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<\/figure>\n\n\n\nIl y a cinquante ans aujourd\u2019hui, la l\u00e9gislation am\u00e9ricaine sur le droit d\u2019auteur a connu un changement radical. Ce changement s\u2019est av\u00e9r\u00e9 \u00eatre un d\u00e9sastre inattendu tant pour les cr\u00e9ateurs que pour la culture qu\u2019ils produisent.<\/p>\n\n\n\n
Cela ne signifie pas pour autant que la culture et la cr\u00e9ation des cinquante derni\u00e8res ann\u00e9es aient \u00e9t\u00e9 un d\u00e9sastre. Au contraire, la cr\u00e9ativit\u00e9 et la culture ont connu une explosion sans pr\u00e9c\u00e9dent \u00e0 travers le monde, d\u2019une ampleur que personne n\u2019aurait pu imaginer il y a cinquante ans. Mais cette modification l\u00e9gislative a radicalement chang\u00e9 la mani\u00e8re dont les cr\u00e9ateurs seraient r\u00e9gis par le droit d\u2019auteur et, surtout \u2014 c\u2019est l\u00e0 le c\u0153ur de cet essai \u2014, d\u2019une mani\u00e8re qu\u2019aucun membre du Congr\u00e8s n\u2019avait jamais anticip\u00e9e ni, \u00e0 coup s\u00fbr, souhait\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n
Il ne s\u2019agit pas ici de bl\u00e2mer le Congr\u00e8s. En 1976, les changements qu\u2019il a mis en \u0153uvre semblaient sans aucun doute raisonnables aux yeux de beaucoup. Les \u00c9tats-Unis \u00e9taient en passe d\u2019aligner leur l\u00e9gislation sur les normes internationales en mati\u00e8re de droit d\u2019auteur. Le r\u00e9gime passait d\u2019une r\u00e9glementation par adh\u00e9sion \u00e0 une r\u00e9glementation par d\u00e9faut. Les \u0153uvres cr\u00e9atives n\u2019auraient plus besoin d\u2019\u00eatre notifi\u00e9es ni enregistr\u00e9es pour b\u00e9n\u00e9ficier de la protection du droit d\u2019auteur. \u00c0 terme, il ne serait plus n\u00e9cessaire de renouveler les enregistrements. Le droit d\u2019auteur deviendrait une protection automatique prenant effet d\u00e8s la fixation d\u2019une \u0153uvre cr\u00e9ative sous une forme mat\u00e9rielle.<\/p>\n\n\n\n
Encore une fois, en 1976, tout cela avait du sens. Les entit\u00e9s qui seraient soumises \u00e0 ce r\u00e9gime en 1976 \u00e9taient, en principe, des entit\u00e9s commerciales. La loi visait ces entit\u00e9s commerciales. Elle visait \u00e0 garantir que les cr\u00e9ateurs soient r\u00e9mun\u00e9r\u00e9s lorsque ces entit\u00e9s commerciales exploitaient leurs \u0153uvres, au moins dans un champ d\u2019utilisation limit\u00e9. La loi ne visait pas en premier lieu \u00e0 r\u00e9glementer les consommateurs. Dans la mesure o\u00f9 les consommateurs \u00e9taient eux-m\u00eames des cr\u00e9ateurs, leur cr\u00e9ativit\u00e9 restait largement \u00e9pargn\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n
Vingt ans plus tard, les technologies au service de la cr\u00e9ativit\u00e9 ont radicalement chang\u00e9. Avec l\u2019av\u00e8nement des technologies num\u00e9riques et d\u2019Internet, le champ d\u2019application du droit d\u2019auteur s\u2019est consid\u00e9rablement \u00e9largi. D\u00e9sormais, toute personne utilisant ou partageant une \u0153uvre cr\u00e9ative d\u00e9clenche l\u2019application du droit d\u2019auteur \u2014 avez-vous r\u00e9alis\u00e9 une \u00ab copie \u00bb ? \u2014 non seulement de la part des entit\u00e9s commerciales, mais aussi, en principe, de la part des consommateurs. Prenez une photo avec un appareil photo num\u00e9rique (il en existait d\u00e9j\u00e0 en 1996), et vous avez cr\u00e9\u00e9 une \u0153uvre prot\u00e9g\u00e9e par le droit d\u2019auteur. T\u00e9l\u00e9chargez cette image sur votre ordinateur, et vous avez r\u00e9alis\u00e9 une copie de cette \u0153uvre cr\u00e9ative. Envoyez cette photo par e-mail \u00e0 votre meilleur ami, et vous avez d\u00e9sormais r\u00e9alis\u00e9 une s\u00e9rie de copies de cette \u0153uvre cr\u00e9ative, depuis votre appareil jusqu\u2019\u00e0 chacun des relais de messagerie interm\u00e9diaires sur le chemin menant \u00e0 la bo\u00eete de r\u00e9ception de votre meilleur ami. Lorsqu\u2019elle reprend cette image et la publie sur son blog, elle en fait une copie, et chaque ordinateur qui acc\u00e8de \u00e0 son blog en fait \u00e9galement une copie. Le constat devrait \u00eatre \u00e9vident : ce simple acte de cr\u00e9ativit\u00e9 \u00e0 but non commercial a sans doute \u00e9t\u00e9 entra\u00een\u00e9 dans le champ d\u2019application pr\u00e9sum\u00e9 de la loi sur le droit d\u2019auteur, et les avocats sp\u00e9cialis\u00e9s en droit d\u2019auteur se sont empress\u00e9s de d\u00e9terminer comment la loi devait r\u00e9glementer cette explosion d\u2019activit\u00e9 cr\u00e9ative.<\/p>\n\n\n\n
En 1976, le Congr\u00e8s savait qu\u2019il n\u2019avait aucune id\u00e9e de tout cela. Tout le monde devrait pouvoir s\u2019accorder sur ce point. Le Congr\u00e8s a reconnu que les ordinateurs allaient faire leur apparition. Mais il a \u00e9galement reconnu qu\u2019il ne comprenait pas en quoi ce changement aurait une incidence sur le droit d\u2019auteur. En 1976, pas un seul membre du Congr\u00e8s n\u2019aurait pu imaginer Facebook, le partage de fichiers, Twitter ou Google. Ils ont r\u00e9dig\u00e9 une loi. \u00c0 premi\u00e8re vue, cette loi pouvait s\u2019appliquer \u00e0 cette nouvelle technologie et \u00e0 ces nouvelles utilisations de la culture rendues possibles par celle-ci, m\u00eame si personne n\u2019avait jamais r\u00e9fl\u00e9chi \u00e0 la mani\u00e8re dont elle s\u2019appliquerait \u2014 aux contraintes qu\u2019elle imposerait, aux libert\u00e9s qu\u2019elle laisserait sans r\u00e9glementation. Une loi r\u00e9dig\u00e9e dans un monde donn\u00e9 \u00e9tait d\u00e9sormais appliqu\u00e9e \u00e0 un monde radicalement diff\u00e9rent, sans qu\u2019il n\u2019existe de m\u00e9canisme clair permettant \u00e0 quiconque ayant une responsabilit\u00e9 d\u00e9mocratique de se demander : l\u2019\u00e9quilibre qui s\u2019instaure aujourd\u2019hui \u2014 l\u2019\u00e9quilibre entre libert\u00e9 et contr\u00f4le \u2014 est-il conforme \u00e0 l\u2019objectif du droit d\u2019auteur ?<\/p>\n\n\n\n
Les juristes ont longtemps eu du mal \u00e0 d\u00e9terminer comment interpr\u00e9ter des lois r\u00e9dig\u00e9es \u00e0 une certaine \u00e9poque pour les appliquer \u00e0 des questions qu\u2019aucun de leurs auteurs n\u2019aurait pu imaginer. C\u2019est ce que souligne le juge Samuel Alito lorsqu\u2019il \u00e9voque la d\u00e9cision de la Cour supr\u00eame dans l\u2019affaire Bostock<\/em> c. Clayton County<\/em><\/a>. (Voir son ouvrage, So Ordered<\/a>, chapitre 2). Dans cette affaire, la Cour a estim\u00e9 que le Titre VII de la loi de 1964 adopt\u00e9e par le Congr\u00e8s s\u2019appliquait \u00e0 la discrimination fond\u00e9e sur l\u2019orientation sexuelle. Quelle que soit votre position sur cette question, Alito a certainement raison de dire que personne, en 1964, ne pensait \u00e0 l\u2019orientation sexuelle lorsqu\u2019il a l\u00e9gif\u00e9r\u00e9 sur la discrimination fond\u00e9e sur le sexe. Ce \u00e0 quoi la loi n\u2019excelle pas, c\u2019est de d\u00e9terminer comment des mots r\u00e9dig\u00e9s dans un certain contexte devraient s\u2019appliquer \u00e0 des contextes que leurs auteurs n\u2019avaient jamais envisag\u00e9s.<\/p>\n\n\n\n Aucun exemple n\u2019illustre mieux ce probl\u00e8me que le droit d\u2019auteur. L\u2019application pr\u00e9sum\u00e9e du droit d\u2019auteur \u00e0 des technologies radicalement diff\u00e9rentes cr\u00e9era imm\u00e9diatement des gagnants et des perdants. Ces gagnants et ces perdants s\u2019empresseront alors soit d\u2019exploiter la loi, soit d\u2019essayer de la faire modifier. Et c\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment ce qui s\u2019est produit il y a 30 ans, lorsque le Congr\u00e8s et les tribunaux ont commenc\u00e9 \u00e0 d\u00e9terminer comment la loi sur le droit d\u2019auteur devait s\u2019appliquer \u00e0 ces nouvelles technologies num\u00e9riques. Certains groupes d\u2019int\u00e9r\u00eats \u00e9taient bien repr\u00e9sent\u00e9s. Ils disposaient de lobbyistes efficaces. Les maisons de disques et Hollywood ont rapidement convaincu le Congr\u00e8s d\u2019adopter une l\u00e9gislation visant \u00e0 les prot\u00e9ger contre le partage de fichiers et l\u2019exploitation commerciale d\u2019\u0153uvres prot\u00e9g\u00e9es par le droit d\u2019auteur. Les consommateurs, ainsi que le grand public, ne disposaient pas de lobbyistes aussi efficaces. Alors que leurs int\u00e9r\u00eats \u00e9taient menac\u00e9s, rares \u00e9taient ceux qui les d\u00e9fendaient \u00e0 Washington (bravo \u00e0 l\u2019EFF<\/a> !). La cons\u00e9quence \u00e9tait tout \u00e0 fait pr\u00e9visible : l\u2019histoire du droit d\u2019auteur dans le contexte d\u2019Internet a connu une explosion de la r\u00e9glementation, permettant \u00e0 la loi et, par le biais des licences, au contr\u00f4le priv\u00e9 de s\u2019\u00e9tendre aux consommateurs lambda et aux cr\u00e9ateurs non commerciaux d\u2019une mani\u00e8re qui aurait \u00e9t\u00e9 inimaginable en 1976. En r\u00e9sum\u00e9, nous sommes pass\u00e9s d\u2019un monde o\u00f9 le droit d\u2019auteur, par d\u00e9faut, ne concernait pratiquement personne, \u00e0 un monde o\u00f9, par d\u00e9faut, il concerne pratiquement tout le monde. Comme Jessica Litman l\u2019a soulign\u00e9<\/a> avec force il y a plus de 30 ans,<\/p>\n\n\n\n Au tournant du si\u00e8cle, le droit d\u2019auteur am\u00e9ricain \u00e9tait technique, incoh\u00e9rent et difficile \u00e0 comprendre, mais il ne s\u2019appliquait pas \u00e0 beaucoup de personnes ni \u00e0 beaucoup de choses. Que l\u2019on f\u00fbt auteur ou \u00e9diteur de livres, de cartes, de graphiques, de peintures, de sculptures, de photographies ou de partitions, dramaturge ou producteur de pi\u00e8ces de th\u00e9\u00e2tre, ou encore imprimeur, la loi sur le droit d\u2019auteur avait une incidence sur son activit\u00e9. Les libraires, les \u00e9diteurs de rouleaux de piano et de disques phonographiques, les producteurs de films, les musiciens, les universitaires, les membres du Congr\u00e8s et les consommateurs lambda pouvaient vaquer \u00e0 leurs occupations sans jamais se heurter \u00e0 un probl\u00e8me de droit d\u2019auteur.<\/p>\n\n\n\n Quatre-vingt-dix ans plus tard, la loi am\u00e9ricaine sur le droit d\u2019auteur est encore plus technique, incoh\u00e9rente et difficile \u00e0 comprendre ; surtout, elle touche tout le monde et tout. Au cours des ann\u00e9es qui se sont \u00e9coul\u00e9es, le droit d\u2019auteur s\u2019est \u00e9tendu pour englober une grande partie de l\u2019attirail de la soci\u00e9t\u00e9 moderne. La loi actuelle sur le droit d\u2019auteur compte 142 pages. La technologie, indiff\u00e9rente \u00e0 la loi, a mis au point des modes de fonctionnement qui int\u00e8grent de multiples actes de reproduction et de transmission \u2014 des faits potentiellement passibles de poursuites en vertu de la loi sur le droit d\u2019auteur \u2014 dans des transactions quotidiennes courantes. La plupart d\u2019entre nous ne peuvent plus passer ne serait-ce qu\u2019une heure sans se heurter \u00e0 la loi sur le droit d\u2019auteur. De nos jours, lire son courrier ou \u00e9couter ses messages t\u00e9l\u00e9phoniques oblige bon nombre d\u2019entre nous \u00e0 commettre des actes que le groupe de travail gouvernemental sur les infrastructures de l\u2019information (Information Infrastructure Task Force) nous dit d\u00e9sormais devoir consid\u00e9rer comme des reproductions ou des transmissions non autoris\u00e9es. (The Exclusive Right to Read<\/em><\/a>, 13 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 29 (1995)).<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n Dans cette bataille autour du droit d\u2019auteur sur Internet, d\u00e8s le d\u00e9but, la plupart des artistes et des musiciens se sont rang\u00e9s du c\u00f4t\u00e9 des maisons de disques et contre Internet. Ces cr\u00e9ateurs ont \u00e9t\u00e9 mis en avant \u00e0 Washington, suppliant le Congr\u00e8s de suivre les recommandations des lobbyistes des maisons de disques et des studios : renforcer massivement le contr\u00f4le qu\u2019ils exer\u00e7aient sur l\u2019utilisation et la diffusion des \u0153uvres cr\u00e9atives. \u00c0 l\u2019\u00e9poque, certains chercheurs ont fait valoir que renforcer ce contr\u00f4le ne profiterait pas n\u00e9cessairement aux artistes. Cette r\u00e9flexion a conduit mon coll\u00e8gue, William Fisher, \u00e0 proposer un r\u00e9gime alternatif qui garantirait aux artistes une r\u00e9mun\u00e9ration pour l\u2019utilisation de leurs \u0153uvres tout en permettant au public de les partager librement. (Voir Promises to Keep<\/a> (2004)).<\/p>\n\n\n\n Les chercheurs avaient raison. Aujourd\u2019hui, la distribution de la musique est domin\u00e9e par quelques grandes entreprises, tandis que les artistes ne per\u00e7oivent que quelques fractions de centime sur la distribution de leurs \u0153uvres. Une protection extr\u00eame du droit d\u2019auteur a contribu\u00e9 \u00e0 cr\u00e9er des propri\u00e9taires de plateformes extr\u00eamement puissants et concentr\u00e9s ; elle ne s\u2019est pas traduite par des revenus importants pour les artistes.<\/p>\n\n\n\n Et le Congr\u00e8s n\u2019\u00e9tait pas le seul \u00e0 agir pour adapter la loi sur le droit d\u2019auteur \u00e0 ces nouvelles technologies. Les tribunaux se sont \u00e9galement engag\u00e9s dans cette lutte. Reconnaissant qu\u2019il ne comprenait pas comment la technologie allait \u00e9voluer, la loi de 1976 sur le droit d\u2019auteur a en effet confi\u00e9 aux tribunaux la t\u00e2che de mettre \u00e0 jour la loi au fur et \u00e0 mesure que la technologie \u00e9voluait. Il s\u2019agissait l\u00e0 d\u2019un changement dans la mani\u00e8re dont le Congr\u00e8s souhaitait que les tribunaux abordent la question des nouvelles technologies et du droit d\u2019auteur ; cela renversait une pratique qui avait pr\u00e9valu \u00e0 la fin du XIXe et au d\u00e9but du XXe si\u00e8cle. Dans cette pratique ant\u00e9rieure, les tribunaux restaient en retrait lorsque les technologies \u00e9voluaient et attendaient que le Congr\u00e8s intervienne. Apr\u00e8s 1976, on partait du principe que les tribunaux feraient de leur mieux pour adapter la loi aux nouvelles technologies.<\/p>\n\n\n\n Lorsque le changement est progressif, cette approche jurisprudentielle progressive se justifie pleinement. Mais dans le contexte d\u2019Internet, les juges sont devenus des d\u00e9cideurs politiques. Des questions politiques vivement controvers\u00e9es ont fait leur entr\u00e9e dans le cadre des d\u00e9cisions judiciaires courantes, les juges \u00e9tant appel\u00e9s \u00e0 proc\u00e9der \u00e0 une mise en balance de quatre facteurs (appel\u00e9e \u00ab usage loyal \u00bb) pour d\u00e9terminer si une nouvelle utilisation devait \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme \u00ab loyale \u00bb. En 2000, par exemple, un tribunal f\u00e9d\u00e9ral de premi\u00e8re instance a estim\u00e9 que le syst\u00e8me mis en place par une entreprise pour permettre \u00e0 des particuliers d\u2019acc\u00e9der via Internet \u00e0 des copies de morceaux issus de leurs propres collections de CD constituait une \u00ab contrefa\u00e7on d\u00e9lib\u00e9r\u00e9e \u00bb des droits d\u2019auteur d\u00e9tenus par les maisons de disques. Cette d\u00e9cision exposait l\u2019entreprise \u00e0 des centaines de millions de dommages-int\u00e9r\u00eats, ce qui revenait pratiquement \u00e0 une condamnation \u00e0 mort pour cette soci\u00e9t\u00e9. Dans la Silicon Valley, nombreux sont ceux qui ont consid\u00e9r\u00e9 cette affaire comme le d\u00e9but d\u2019un \u00ab hiver nucl\u00e9aire \u00bb pour l\u2019innovation, du moins en ce qui concernait la musique. Aucun investisseur en capital-risque n\u2019allait risquer son investissement au gr\u00e9 des caprices d\u2019un juge d\u2019un tribunal f\u00e9d\u00e9ral de district.<\/p>\n\n\n\n Le probl\u00e8me n\u2019est pas que les juges aient eu tort, ni que leurs d\u00e9cisions n\u2019aient pas refl\u00e9t\u00e9 un \u00e9quilibre plausible entre les droits des cr\u00e9ateurs et ceux du public. Je pense effectivement qu\u2019ils avaient tort, mais mon argument est plus pr\u00e9cis : personne ne pouvait nier que la technologie avait radicalement chang\u00e9 la nature de la cr\u00e9ativit\u00e9 et le mod\u00e8le \u00e9conomique des cr\u00e9ateurs. Et personne ne croyait que les auteurs des lois r\u00e9dig\u00e9es \u00e0 l\u2019\u00e9poque de l\u2019imprimerie et de la radio avaient la moindre id\u00e9e de ce qu\u2019\u00e9taient le partage de fichiers ou le remix num\u00e9rique. Pourtant, plut\u00f4t que de reconna\u00eetre que les termes de ces anciennes lois, interpr\u00e9t\u00e9s dans des contextes radicalement nouveaux, produiraient in\u00e9vitablement des cons\u00e9quences qu\u2019aucun l\u00e9gislateur n\u2019avait anticip\u00e9es, les tribunaux ont accept\u00e9 la d\u00e9l\u00e9gation du Congr\u00e8s. Et un pouvoir judiciaire non \u00e9lu est devenu le principal d\u00e9cideur politique effectif en mati\u00e8re de droit d\u2019auteur.<\/p>\n\n\n\n Encore et encore, c\u2019est l\u00e0 le point central que je souhaite faire valoir dans cet essai : l\u2019enjeu porte \u00e0 la fois sur une \u00e9laboration sens\u00e9e des politiques et sur la responsabilit\u00e9. Lorsque la technologie modifie radicalement la nature de la cr\u00e9ativit\u00e9, nous avons besoin que le d\u00e9cideur politique pr\u00e9vu par notre Constitution \u2014 le Congr\u00e8s \u2014 prenne le relais. Et cela ne se produira que si les tribunaux cessent de faire le travail du Congr\u00e8s \u00e0 sa place. Encore une fois, il est tout \u00e0 fait l\u00e9gitime que les tribunaux innovent \u00e0 la marge. Comment les r\u00e8gles applicables aux magn\u00e9tophones \u00e0 cassettes devraient-elles s\u2019\u00e9tendre aux enregistreurs audio num\u00e9riques ult\u00e9rieurs ? Ce n\u2019est pas \u00e9vident, mais ce n\u2019est pas non plus sorcier. Le compromis n\u2019est pas parfaitement clair. Mais il est tout \u00e0 fait raisonnable que le Congr\u00e8s charge les tribunaux de rendre ce genre de jugement.<\/p>\n\n\n\n Internet aurait d\u00fb susciter une r\u00e9action diff\u00e9rente. Plut\u00f4t que de laisser le droit d\u2019auteur, tel une sorte de zombie, errer dans sa r\u00e9glementation pour r\u00e9gir le large \u00e9ventail de nouvelles utilisations des \u0153uvres cr\u00e9atives par les consommateurs, nos d\u00e9cideurs politiques constitutionnels auraient d\u00fb \u00eatre contraints de se pencher sur les nombreuses questions que ces nouvelles technologies soul\u00e8veraient. Et ils auraient d\u00fb aborder ces questions non pas uniquement du point de vue de l\u2019industrie, mais dans la perspective de la politique du droit d\u2019auteur en g\u00e9n\u00e9ral. Car, comme l\u2019a d\u00e9montr\u00e9 la loi de 1976 \u00e0 travers les centaines d\u2019heures de t\u00e9moignages qui ont conduit \u00e0 son adoption, le droit d\u2019auteur est toujours un \u00e9quilibre entre la protection des droits des cr\u00e9ateurs et la garantie d\u2019un large acc\u00e8s \u00e0 la culture qu\u2019ils cr\u00e9ent. Il s\u2019agit depuis toujours d\u2019un \u00e9quilibre entre la n\u00e9cessit\u00e9 de prot\u00e9ger le domaine priv\u00e9 et le domaine public. La dur\u00e9e des droits d\u2019auteur est limit\u00e9e non pas parce que la loi cherche \u00e0 priver les cr\u00e9ateurs de leurs droits, mais parce que le monopole que la loi accorde aux cr\u00e9ateurs doit \u00eatre limit\u00e9. Elle a un objectif : encourager la cr\u00e9ativit\u00e9. Une fois cet objectif atteint, l\u2019engagement de la loi sur le droit d\u2019auteur, du moins depuis ses d\u00e9buts aux \u00c9tats-Unis, a toujours \u00e9t\u00e9 et devrait toujours \u00eatre de trouver un \u00e9quilibre entre les cr\u00e9ateurs et la culture qu\u2019ils rendent possible. Cet \u00e9quilibre, lorsque la technologie au service de la cr\u00e9ativit\u00e9 \u00e9volue de mani\u00e8re fondamentale, doit \u00eatre red\u00e9fini par le principal d\u00e9cideur politique pr\u00e9vu par notre Constitution : le Congr\u00e8s.<\/p>\n\n\n\n Nous sommes aujourd\u2019hui \u00e0 l\u2019aube d\u2019une nouvelle technologie radicalement innovante pour la cr\u00e9ation et le partage des connaissances : l\u2019IA. Et pour reprendre les mots de Yogi Berra, c\u2019est encore une fois du d\u00e9j\u00e0-vu.<\/p>\n\n\n\n Une fois de plus, personne ne peut nier que ces nouvelles technologies vont transformer la mani\u00e8re dont la connaissance et la cr\u00e9ativit\u00e9 sont produites et partag\u00e9es. Et une fois de plus, personne ne peut croire que les auteurs de la loi sur le droit d\u2019auteur avaient \u00e0 l\u2019esprit des mod\u00e8les de langage (LLM) lorsqu\u2019ils ont d\u00e9fini les contours de l\u2019usage loyal ou garanti aux biblioth\u00e8ques le droit de partager des \u0153uvres publi\u00e9es. Pourtant, au lieu que le Congr\u00e8s prenne les devants pour d\u00e9finir un syst\u00e8me de protection \u00e0 la lumi\u00e8re de cette technologie fondamentalement nouvelle, les avocats se pr\u00e9cipitent devant les tribunaux f\u00e9d\u00e9raux de district pour demander aux juges d\u2019appliquer d\u2019anciens textes \u00e0 de nouvelles technologies \u2014 et, ce faisant, de d\u00e9terminer exactement comment, voire si, ces nouvelles technologies peuvent survivre. Plut\u00f4t que de reconna\u00eetre que nous sommes confront\u00e9s \u00e0 un monde de nouvelles questions, port\u00e9 par une technologie que personne n\u2019imaginait il y a encore trente ans, le droit d\u2019auteur \u00ab zombie \u00bb s\u2019appr\u00eate une fois de plus \u00e0 dicter comment il r\u00e9glementera cette nouvelle technologie.<\/p>\n\n\n\n Prenons l\u2019affaire intent\u00e9e par le New York Times contre OpenAI<\/a>. OpenAI (\u00e0 l\u2019instar de tous les grands mod\u00e8les de langage [LLM] de pointe) a entra\u00een\u00e9 son mod\u00e8le sur l\u2019Internet ouvert. Selon certains, cet entra\u00eenement sans autorisation enfreint la loi sur le droit d\u2019auteur. Comme l\u2019a \u00e9crit l\u2019auteur Charles Graeber dans un essai publi\u00e9 dans le Times : \u00ab Un jour, esp\u00e9rons-le, les protections du droit d\u2019auteur seront \u00e9tendues pour emp\u00eacher l\u2019entra\u00eenement sans licence des IA. \u00bb<\/p>\n\n\n\n Une telle issue ne constituerait pas seulement une mauvaise loi, mais aussi une politique d\u2019innovation d\u00e9sastreuse. Une mauvaise loi, car l\u2019acte d\u2019entra\u00eenement est par essence transformatif, ce qui devrait \u00eatre au c\u0153ur de la protection du \u00ab fair use \u00bb pr\u00e9vue par le droit d\u2019auteur. Que ce soit \u00e0 des fins commerciales ou non commerciales, la loi a toujours garanti la libert\u00e9 de tirer des enseignements d\u2019\u0153uvres publi\u00e9es. Si ChatGPT est entra\u00een\u00e9 sur des \u00e9ditoriaux du Times et, lorsqu\u2019on le lui demande, reproduit un \u00e9ditorial substantiellement similaire, le droit d\u2019auteur r\u00e9glemente \u00e0 juste titre cette reproduction. Mais s\u2019il s\u2019inspire des id\u00e9es contenues dans cet \u00e9ditorial (et d\u2019un million d\u2019autres) pour \u00e9mettre une opinion qui lui est propre, la loi laisse cet acte libre. Il vaudrait mieux que la loi le reconnaisse directement, mais \u00e0 d\u00e9faut, qu\u2019elle laisse au moins les juges en d\u00e9cider (comme l\u2019ont fait deux autres juridictions inf\u00e9rieures (Bartz<\/em><\/a> ; Kadrey<\/em><\/a>)).<\/p>\n\n\n\n Mais au-del\u00e0 de la loi, une d\u00e9cision \u00e9tablissant la responsabilit\u00e9 du fait de l\u2019entra\u00eenement constituerait une politique d\u2019innovation d\u00e9sastreuse \u2014 et ici, les le\u00e7ons tir\u00e9es d\u2019Internet sont particuli\u00e8rement pertinentes.<\/p>\n\n\n\n Comme je l\u2019ai d\u00e9crit, au d\u00e9but des \u00ab guerres du droit d\u2019auteur \u00bb, lorsque les technologies permettant le partage de fichiers ont envahi Internet, les artistes se sont rang\u00e9s aux c\u00f4t\u00e9s des maisons de disques contre cette nouvelle technologie. \u00c0 l\u2019\u00e9poque, nombreux \u00e9taient ceux qui avaient averti que les r\u00e8gles renfor\u00e7ant la position des maisons de disques n\u2019\u00e9taient pas susceptibles de profiter aux artistes. Comme je l\u2019ai dit, ils avaient raison : l\u2019augmentation massive de la r\u00e9glementation a transf\u00e9r\u00e9 le pouvoir aux propri\u00e9taires de plateformes, et non aux cr\u00e9ateurs, laissant ces derniers d\u00e9pendants de la bonne volont\u00e9 des g\u00e9ants de la technologie.<\/p>\n\n\n\n Cette m\u00eame distorsion risque de d\u00e9couler d\u2019une d\u00e9cision \u00e9tablissant la responsabilit\u00e9 en mati\u00e8re de formation des LLM. Si toute formation n\u00e9cessite une licence, alors seuls une poign\u00e9e de g\u00e9ants technologiques seront en mesure de supporter les co\u00fbts de cette formation. Ce n\u2019est pas parce que les auteurs sont cupides, mais parce que le syst\u00e8me du droit d\u2019auteur est le syst\u00e8me de propri\u00e9t\u00e9 le moins efficace que l\u2019on connaisse. Il est en effet impossible d\u2019obtenir les autorisations pour la grande majorit\u00e9 des \u0153uvres prot\u00e9g\u00e9es par le droit d\u2019auteur, ne serait-ce que parce qu\u2019il est \u00e9conomiquement impossible d\u2019identifier \u00e0 qui appartient quoi. Imposer ces obligations aux formateurs pousserait tous les acteurs, \u00e0 l\u2019exception d\u2019une poign\u00e9e d\u2019entre eux, \u00e0 se retirer du secteur de la formation. Et tandis que les propri\u00e9taires de la minuscule part d\u2019\u0153uvres cr\u00e9atives encore disponibles dans le commerce pourraient octroyer des licences pour leur contenu, la grande majorit\u00e9 de notre culture \u00e9chappe \u00e0 la compr\u00e9hension des avocats sp\u00e9cialis\u00e9s en droit d\u2019auteur. Les livres tombent en d\u00e9su\u00e9tude, les contrats d\u2019autorisation sont perdus, les cr\u00e9ateurs d\u00e9c\u00e8dent, les successions sont compliqu\u00e9es : quiconque pr\u00e9tend que l\u2019octroi de licences serait simple est soit ignorant, soit pense que vous l\u2019\u00eates.<\/p>\n\n\n\n C\u2019est pourquoi le \u00ab fair use \u00bb doit r\u00e9gir la formation. Mais cela ne signifie pas pour autant que le Congr\u00e8s en a fini avec son travail. La bonne solution \u00e0 ces revendications contradictoires consiste \u00e0 faire la distinction entre la garantie de la libert\u00e9 de formation et l\u2019octroi d\u2019une r\u00e9mun\u00e9ration aux titulaires de droits d\u2019auteur une fois la formation achev\u00e9e. Non pas parce que la loi actuelle donne droit \u00e0 quiconque \u00e0 cette r\u00e9mun\u00e9ration, mais parce qu\u2019elle n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 r\u00e9dig\u00e9e en tenant compte des grands mod\u00e8les de langage (LLM). Il est tout \u00e0 fait appropri\u00e9 que le Congr\u00e8s \u00e9labore un nouveau syst\u00e8me de r\u00e9mun\u00e9ration pour tenir compte de cette \u00e9volution, garantissant que les auteurs et les artistes soient r\u00e9mun\u00e9r\u00e9s de mani\u00e8re efficace tout en pr\u00e9servant la libert\u00e9 de formation pour le plus large \u00e9ventail d\u2019utilisations possibles. Ce nouveau syst\u00e8me (hors droit d\u2019auteur) pourrait bien \u2014 et il faut l\u2019esp\u00e9rer \u2014 r\u00e9tablir certaines des formalit\u00e9s de la loi sur le droit d\u2019auteur ant\u00e9rieure \u00e0 1976 ; ainsi, si des publications comme le Times<\/em> souhaitent rester en marge de l\u2019avenir, elles disposent d\u2019un moyen simple de le signaler. Mais l\u2019id\u00e9e que les juges pourraient tirer du test de mise en balance des quatre facteurs de l\u2019usage loyal une structure suffisamment subtile pour r\u00e9guler ce nouveau monde rel\u00e8ve du r\u00eave d\u2019Aslan chantant Narnia pour lui donner vie. Les tribunaux ne pourraient pas \u00e9laborer le r\u00e9gime ad\u00e9quat, car les recours dont disposent les tribunaux charg\u00e9s du droit d\u2019auteur ne sont pas syst\u00e9matiques, mais sp\u00e9cifiques \u00e0 chaque affaire. Les tribunaux sont essentiellement contraints de choisir entre un contr\u00f4le exerc\u00e9 par des cr\u00e9ateurs (pour la plupart non identifiables) et la libert\u00e9 de former les mod\u00e8les. Cette grossi\u00e8ret\u00e9 nuit \u00e0 tout le monde.<\/p>\n\n\n\n Les questions relatives \u00e0 l\u2019entra\u00eenement ne sont qu\u2019un d\u00e9but. Les questions concernant la libert\u00e9 des utilisateurs et des consommateurs de d\u00e9ployer l\u2019IA sur l\u2019ensemble des \u0153uvres que la loi devrait consid\u00e9rer comme leur appartenant devraient rev\u00eatir une importance tout aussi grande. Toutes les grandes entreprises am\u00e9ricaines sp\u00e9cialis\u00e9es dans l\u2019IA LLM ont entra\u00een\u00e9 leurs mod\u00e8les LLM sur l\u2019Internet ouvert. Toutes ont revendiqu\u00e9 le droit d\u2019entra\u00eener leurs mod\u00e8les sur Internet et sur les \u0153uvres prot\u00e9g\u00e9es par le droit d\u2019auteur auxquelles elles avaient l\u00e9galement acc\u00e8s. L\u00e0 encore, je pense qu\u2019elles ont raison dans cette revendication. Comme je viens de l\u2019expliquer, je pense qu\u2019il devrait exister un droit fondamental \u00e0 l\u2019entra\u00eenement sur toute \u0153uvre publi\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n Mais \u00e0 l\u2019heure actuelle, si une consommatrice prend un livre num\u00e9rique auquel elle a achet\u00e9 un acc\u00e8s et demande \u00e0 un LLM d\u2019int\u00e9grer ce livre \u00e0 sa propre collection de notes, les r\u00e8gles int\u00e9gr\u00e9es au LLM risquent de d\u00e9clencher la \u00ab police des droits d\u2019auteur \u00bb du LLM. Ce \u00ab policier \u00bb programm\u00e9 interdira alors probablement au consommateur d\u2019utiliser l\u2019\u0153uvre \u00e0 laquelle il a l\u00e9galement acc\u00e8s, m\u00eame si le LLM revendique le droit \u00e0 cette m\u00eame utilisation, sans m\u00eame avoir \u00e0 la payer. Ainsi, OpenAI, Anthropic et Google affirment tous que la loi leur a donn\u00e9 la libert\u00e9 de faire gratuitement ce que ChatGPT, Claude et Gemini ne sont d\u00e9sormais plus susceptibles de laisser leurs propres utilisateurs faire, m\u00eame avec des \u0153uvres qu\u2019ils ont pay\u00e9es.<\/p>\n\n\n\n Tout cela n\u2019a aucun sens. Nous avons besoin que la loi garantisse aux consommateurs la plus large libert\u00e9 d\u2019utilisation des \u0153uvres sur lesquelles ils d\u00e9tiennent des droits l\u00e9gaux. La loi devrait garantir cette utilisation non commerciale de mani\u00e8re absolue. Or, ce n\u2019est pas ce que fait la loi aujourd\u2019hui, si bien que de vastes archives d\u2019\u0153uvres scientifiques et culturelles restent d\u00e9sormais inaccessibles aux grands mod\u00e8les de langage (LLM) et \u00e0 leur apprentissage, sans raison valable. La politique en mati\u00e8re de droit d\u2019auteur, qui encadre la loi, devrait \u0153uvrer \u00e0 lib\u00e9rer ces \u0153uvres afin qu\u2019elles puissent \u00eatre utilis\u00e9es pour contribuer \u00e0 d\u00e9velopper l\u2019extraordinaire potentiel de compr\u00e9hension et de connaissance.<\/p>\n\n\n\n Il ne s\u2019agit pas de dire que tout devrait \u00eatre gratuit. Il s\u2019agit plut\u00f4t de reconna\u00eetre que tout ne devrait pas \u00eatre r\u00e9glement\u00e9. Et ce dont nous avons besoin, c\u2019est d\u2019un effort fond\u00e9 sur des principes visant \u00e0 cr\u00e9er un environnement qui encourage les cr\u00e9ateurs et les artistes en leur accordant les ressources que leur travail m\u00e9rite, tout en pr\u00e9servant la possibilit\u00e9 pour les consommateurs et les innovateurs de trouver de nouvelles fa\u00e7ons de faire progresser la compr\u00e9hension que ces technologies laissent entrevoir.<\/p>\n\n\n\n Rien de tout cela ne peut se produire dans le cadre du r\u00e9gime actuel du droit d\u2019auteur. Ce dont nous avons besoin de toute urgence, c\u2019est d\u2019une initiative visant \u00e0 garantir une r\u00e9mun\u00e9ration aux artistes et aux cr\u00e9ateurs pendant cette p\u00e9riode de transition, tandis que nous nous effor\u00e7ons de d\u00e9terminer quel cadre est le plus pertinent pour l\u2019avenir. Ce r\u00e9gime ne doit pas favoriser la concentration au profit d\u2019un petit groupe de plateformes technologiques. On ne peut pas lui permettre d\u2019aggraver la concentration qui va \u00e0 l\u2019encontre des int\u00e9r\u00eats des artistes et des cr\u00e9ateurs. Il doit au contraire \u00e9laborer une l\u00e9gislation qui favorise \u00e0 la fois l\u2019innovation et la cr\u00e9ativit\u00e9, afin d\u2019enrichir et de d\u00e9velopper les connaissances issues de notre pass\u00e9.<\/p>\n\n\n\n Je comprends que ces propos soient difficiles \u00e0 saisir pour l\u2019instant, compte tenu \u00e0 la fois du scepticisme indign\u00e9 que suscite aujourd\u2019hui l\u2019IA et du sentiment \u00e9crasant que notre Congr\u00e8s est corrompu et donc incapable de traiter ces questions \u2014 ou n\u2019importe quelle autre. Le deuxi\u00e8me point explique en grande partie le premier. Il ne fait aucun doute que si nous avions un Congr\u00e8s qui fonctionne, celui-ci aurait mis en place les garde-fous n\u00e9cessaires pour garantir que le d\u00e9veloppement actuel des technologies d\u2019IA ne pollue pas notre air et notre eau et ne fasse pas grimper nos prix de l\u2019\u00e9nergie. Nous savons depuis une d\u00e9cennie que ces technologies exigeront d\u2019\u00e9normes quantit\u00e9s d\u2019\u00e9nergie suppl\u00e9mentaire. Toute cette \u00e9nergie devrait \u00eatre verte, et toute la production devrait \u00eatre soumise aux normes les plus strictes en mati\u00e8re de qualit\u00e9 de l\u2019eau et de l\u2019air. Si les entreprises n\u2019ont pas les moyens de les mettre en place sans polluer notre air et notre eau, alors elles ne devraient pas voir le jour.<\/p>\n\n\n\n Ces exigences auraient facilement pu \u00eatre impos\u00e9es par le Congr\u00e8s si celui-ci avait \u00e9t\u00e9 capable de l\u00e9gif\u00e9rer. Mais ce n\u2019est pas le cas, et cela tient \u00e0 la corruption profonde qui caract\u00e9rise la situation actuelle de notre gouvernement (voir tout ce que j\u2019ai \u00e9crit ces 20 derni\u00e8res ann\u00e9es).<\/p>\n\n\n\n Mais si vous pouvez imaginer \u2014 et je sais que c\u2019est difficile \u2014 un monde o\u00f9 ce d\u00e9veloppement technologique serait correctement r\u00e9glement\u00e9, et o\u00f9 les entreprises qui exploitent commercialement notre culture seraient correctement tax\u00e9es afin de r\u00e9compenser les cr\u00e9ateurs qui contribuent \u00e0 la construire, alors peut-\u00eatre pourrez-vous entrevoir quelque chose de l\u2019\u00e9norme potentiel positif que cette technologie pourrait receler.<\/p>\n\n\n\n Potentiel<\/em> : cela ne veut pas dire qu\u2019elle promet ce bien d\u00e8s aujourd\u2019hui. Cela ne veut pas dire non plus, compte tenu de la corruption de notre Congr\u00e8s, qu\u2019elle est susceptible de promettre ce bien de sit\u00f4t. Cela signifie simplement que la seule chose qui se dresse entre nous et ce bien, c\u2019est l\u2019\u00e9chec de l\u2019institution charg\u00e9e de l\u2019\u00e9laboration des politiques f\u00e9d\u00e9rales.<\/p>\n\n\n\n Il existe dans ce domaine de nombreuses questions qui ne sont pas seulement difficiles \u00e0 r\u00e9soudre, mais peut-\u00eatre impossibles. Si les pessimistes de l\u2019IA ont raison \u2014 voir If Anyone Builds It, Everybody Dies<\/em><\/a>\u2014<\/em>, il est impossible de contr\u00f4ler la superintelligence ; nous ne devrions donc pas la cr\u00e9er. Je n\u2019en sais pas assez pour d\u00e9terminer si c\u2019est vrai. Ce que je sais, c\u2019est ceci : nous savons comment assainir un gouvernement corrompu ; nous savons comment faire en sorte que l\u2019\u00e9laboration des politiques s\u2019efforce au moins de refl\u00e9ter les int\u00e9r\u00eats \u00e0 long terme de la soci\u00e9t\u00e9 dans son ensemble. Que nous puissions r\u00e9soudre ou non le probl\u00e8me du contr\u00f4le de l\u2019IA, nous pouvons r\u00e9soudre celui du contr\u00f4le du gouvernement. Et si nous y parvenions, nous pourrions alors lancer le d\u00e9bat dont notre soci\u00e9t\u00e9 a besoin aujourd\u2019hui : comment exploiter le potentiel de cette technologie pour am\u00e9liorer le sort de l\u2019humanit\u00e9 ? Ou, dans le contexte plus restreint de cet essai, comment mettre fin au \u00ab droit d\u2019auteur zombie \u00bb et contraindre le Congr\u00e8s \u00e0 agir pour prot\u00e9ger l\u2019avenir contre les contr\u00f4les maladroits d\u2019un r\u00e9gime de droit d\u2019auteur con\u00e7u pour une technologie radicalement diff\u00e9rente, tout en garantissant aux auteurs et aux artistes une r\u00e9mun\u00e9ration \u00e9quitable pour leur travail ?<\/p>\n\n\n\n Ce ne sont pas des questions faciles. Elles sont d\u2019autant moins faciles dans le contexte actuel, o\u00f9 les enjeux ont \u00e9t\u00e9 radicalement simplifi\u00e9s par une arrogance extraordinaire qui pars\u00e8me les pages des publications les plus en vue et les plus populaires. The Times<\/em> et The Atlantic<\/em> sont deux publications que j\u2019admire profond\u00e9ment. Et pourtant, d\u2019une mani\u00e8re ou d\u2019une autre, on les a amen\u00e9es \u00e0 croire que leur vision de ce qui est juste est manifestement la bonne, et que les seules personnes susceptibles de remettre en cause cette vision sont celles dont la subsistance d\u00e9pend de l\u2019essor de l\u2019IA.<\/p>\n\n\n\n Je ne d\u00e9tiens aucune participation dans une entreprise sp\u00e9cialis\u00e9e dans l\u2019IA. Je n\u2019ai jamais re\u00e7u d\u2019argent d\u2019aucune entreprise de ce secteur. Je consacre la majeure partie de mon temps b\u00e9n\u00e9vole \u00e0 aider les lanceurs d\u2019alerte issus de ces entreprises qui souhaitent s\u2019assurer que l\u2019IA est d\u00e9velopp\u00e9e en toute s\u00e9curit\u00e9. Je ne d\u00e9fends pas l\u2019IA ni le droit \u00e0 l\u2019entra\u00eenement parce que j\u2019esp\u00e8re qu\u2019un jour cela me rendra riche. Je la d\u00e9fends parce qu\u2019il y a ici tout un ensemble d\u2019int\u00e9r\u00eats qui doivent \u00eatre n\u00e9goci\u00e9s. Cette n\u00e9gociation doit avoir lieu en dehors du cadre d\u2019une loi vieille de 50 ans, r\u00e9dig\u00e9e pour un contexte technologique radicalement diff\u00e9rent.<\/p>\n\n\n\n Joyeux anniversaire, loi sur le droit d\u2019auteur de 1976. Puisse ton influence zombie enfin prendre fin. Je sais que ce ne sera pas le cas. Mais un vieil homme a le droit de r\u00eaver.<\/p>\n\n\n\n Fichier Excel des\u00a0traductions<\/a> par\u00a0Gilles en vrac<\/em> Le droit d\u2019auteur se heurte une nouvelle fois \u00e0 une technologie qu\u2019il ne comprend pas Traduction de Zombie Copyright: d\u00e9j\u00e0 vu all over again par Lawrence Lessig le 19 octobre 2026 sur Substack. Il y a cinquante ans aujourd\u2019hui, la l\u00e9gislation am\u00e9ricaine sur le droit d\u2019auteur a connu un changement radical. Ce changement s\u2019est av\u00e9r\u00e9 … <\/p>\n\n
\n\n\n\n
Fiches<\/a> avec les premi\u00e8res phrases (et non seulement les titres)
Les\u00a0caract\u00e8res gras<\/strong>\u00a0dans le texte sont de Gilles.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"