{"id":11878,"date":"2026-10-23T14:01:54","date_gmt":"2026-10-23T18:01:54","guid":{"rendered":"https:\/\/gillesenvrac.ca\/carnet\/?page_id=11878"},"modified":"2026-10-23T14:38:29","modified_gmt":"2026-10-23T18:38:29","slug":"reecrire-les-lois-du-capitalisme","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/gillesenvrac.ca\/carnet\/trad\/reecrire-les-lois-du-capitalisme\/","title":{"rendered":"R\u00e9\u00e9crire les lois du capitalisme"},"content":{"rendered":"\n

Traduction de Rewriting the Laws of Capitalism<\/a> par Katharina Pistor, le 12 octobre 2026, sur LPE Project.<\/p>\n\n\n\n

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Cet article marque le d\u00e9but d\u2019une s\u00e9rie consacr\u00e9e \u00e0 l\u2019ouvrage de Katharina Pistor,<\/em> The Law of Capitalism and How to Transform It<\/em><\/a>. Ne manquez pas les contributions1<\/a><\/sup>Traductions par GB<\/span> de Ninta Tzouvala<\/a>, Ioannis Kampourakis<\/a>, Kate Jackson et Yochai Benkler.<\/a><\/em> <\/p>\n\n\n\n

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C\u2019est David Grewal qui a formul\u00e9 pour la premi\u00e8re fois l\u2019id\u00e9e fondamentale qui anime cet ouvrage : le capitalisme est un r\u00e9gime \u00ab juridique \u00bb, c\u2019est-\u00e0-dire juridique. Ce point de d\u00e9part ne nie pas que le capitalisme soit \u00e9galement \u00e9conomique, social, culturel et id\u00e9ologique, mais reconna\u00eet qu\u2019il est profond\u00e9ment imbriqu\u00e9 dans le droit public.<\/p>\n\n\n\n

Le capitalisme a co\u00e9volu\u00e9 avec l\u2019\u00c9tat-nation moderne, qui a consolid\u00e9 les moyens de coercition tout en laissant une large marge de man\u0153uvre aux acteurs non \u00e9tatiques pour r\u00e9gir leurs relations par le droit et dans l\u2019ombre de l\u2019application de la loi par l\u2019\u00c9tat. Pour Evgeny Pashukanis, th\u00e9oricien du droit de l\u2019Union sovi\u00e9tique des d\u00e9buts, cette distinction entre la coercition \u00e9tatique et l\u2019organisation priv\u00e9e se refl\u00e9tait dans une caract\u00e9ristique fondamentale du droit capitaliste : l\u2019\u00ab antith\u00e8se \u00bb entre le droit priv\u00e9 et le droit public, entre l\u2019autonomie individuelle et l\u2019autogouvernance collective.<\/p>\n\n\n\n

En m\u2019appuyant sur Pashukanis, j\u2019identifie trois caract\u00e9ristiques du droit capitaliste qui favorisent le recours au droit priv\u00e9 pour contourner les contraintes du droit public : l\u2019autonomisation juridique priv\u00e9e, l\u2019acc\u00e8s d\u00e9centralis\u00e9 aux moyens centralis\u00e9s de coercition et l\u2019arbitrage juridique. Permettez-moi de dire quelques mots sur chacune d\u2019entre elles.<\/p>\n\n\n\n

Le droit conf\u00e8re des pouvoirs non seulement aux acteurs \u00e9tatiques, tels que les tribunaux, la police ou les r\u00e9gulateurs, mais aussi aux acteurs non \u00e9tatiques qui peuvent se pr\u00e9valoir de l\u2019autorit\u00e9 juridique. Les parties priv\u00e9es peuvent r\u00e9diger des contrats contraignants, revendiquer et faire valoir des droits de propri\u00e9t\u00e9 sur un ensemble d\u2019actifs en constante \u00e9volution, et constituer des organisations dot\u00e9es de la personnalit\u00e9 juridique, presque au m\u00eame titre que les \u00eatres humains. En insistant sur l\u2019\u00e9galit\u00e9 formelle et en ignorant les diff\u00e9rences de ressources et de pouvoir, le droit l\u00e9gitime une hi\u00e9rarchie sans obligation de rendre des comptes dans la sph\u00e8re priv\u00e9e, dans une mesure qu\u2019il ne permettrait pas dans la sph\u00e8re publique, du moins pas dans les d\u00e9mocraties constitutionnelles.<\/p>\n\n\n\n

Les ressources jouent \u00e9galement un r\u00f4le dans la deuxi\u00e8me caract\u00e9ristique fondamentale du droit capitaliste : l\u2019acc\u00e8s d\u00e9centralis\u00e9 aux moyens de coercition de l\u2019\u00c9tat, c\u2019est-\u00e0-dire le recours aux tribunaux. Les acteurs priv\u00e9s disposant de ressources importantes intentent des actions en justice non seulement pour obtenir une issue favorable dans une affaire sp\u00e9cifique, comme l\u2019a not\u00e9 Mark Galanter il y a plusieurs d\u00e9cennies<\/a>, mais aussi pour faire \u00e9voluer les r\u00e8gles du jeu en leur faveur. Ils relancent les proc\u00e9dures jusqu\u2019\u00e0 obtenir la modification souhait\u00e9e de la loi ; \u00e0 d\u00e9faut, ils concluent un accord \u00e0 l\u2019amiable lorsqu\u2019une affaire menace de bouleverser leurs pratiques commerciales de longue date. Le droit mat\u00e9riel comme le droit proc\u00e9dural restreignent l\u2019acc\u00e8s aux tribunaux en pr\u00e9cisant quelles demandes sont justiciables, qui a qualit\u00e9 pour agir devant un tribunal, o\u00f9 une affaire doit \u00eatre port\u00e9e et comment elle doit \u00eatre plaid\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n

La troisi\u00e8me caract\u00e9ristique, l\u2019arbitrage juridique, permet aux acteurs priv\u00e9s de d\u00e9fendre leurs int\u00e9r\u00eats sous le couvert de la l\u00e9galit\u00e9, m\u00eame lorsqu\u2019ils enfreignent l\u2019esprit d\u2019une loi. La pratique de l\u2019arbitrage juridique est particuli\u00e8rement efficace lorsque le droit est d\u00e9pouill\u00e9 de son contenu normatif et ne devient plus qu\u2019un simple outil formel destin\u00e9 \u00e0 maximiser la richesse et le pouvoir. Le caract\u00e8re intrins\u00e8quement incomplet du droit permet aux avocats de concevoir des transactions ou de cr\u00e9er de nouveaux actifs et interm\u00e9diaires qui exploitent toutes les lacunes de la jurisprudence ou de la l\u00e9gislation existantes.<\/p>\n\n\n\n

Ces trois caract\u00e9ristiques du droit capitaliste, sugg\u00e8re l\u2019ouvrage, contribuent \u00e0 expliquer pourquoi les tentatives visant \u00e0 r\u00e9guler les exc\u00e8s du capitalisme par le droit public ont rarement port\u00e9 leurs fruits \u00e0 long terme. Des modifications du droit public pourraient r\u00e9\u00e9quilibrer les rapports de force \u00e0 court terme, mais compte tenu de la capacit\u00e9 des capitalistes disposant de ressources importantes \u00e0 recourir aux litiges et \u00e0 l\u2019arbitrage, ce n\u2019est qu\u2019une question de temps avant que les \u00ab ma\u00eetres du code<\/a> \u00bb \u2014 avocats sp\u00e9cialis\u00e9s dans les transactions priv\u00e9es et cabinets d\u2019avocats d\u2019\u00e9lite \u2014 ne con\u00e7oivent de nouvelles failles permettant de contourner la r\u00e9glementation publique au profit de leurs clients les plus fortun\u00e9s.<\/p>\n\n\n\n

Il est tentant de conclure que ces dynamiques ne caract\u00e9risent pas seulement le pass\u00e9, mais qu\u2019elles se r\u00e9p\u00e9teront in\u00e9vitablement \u00e0 l\u2019avenir ; c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il n\u2019y a pas d\u2019\u00e9chappatoire \u00e0 la loi du capitalisme. Pourtant, l\u2019histoire ne s\u2019arr\u00eate jamais, et comme le sugg\u00e8re l\u2019\u00e9volution m\u00eame du droit capitaliste, le monde change constamment, bien que souvent de mani\u00e8re progressive, d\u2019une fa\u00e7on qui peut finalement s\u2019av\u00e9rer transformatrice. Parmi les exemples historiques, on peut citer la s\u00e9paration du droit public et du droit priv\u00e9 ; la naissance de la soci\u00e9t\u00e9 commerciale ; la g\u00e9n\u00e9ralisation du travail salari\u00e9. L\u2019objectif n\u2019est pas de renverser le cours de cette histoire, mais de s\u2019inspirer du sc\u00e9nario capitaliste pour identifier les \u00e9l\u00e9ments susceptibles de changer la donne dans le droit et qui laissent entrevoir un ordre normatif tr\u00e8s diff\u00e9rent.<\/p>\n\n\n\n

Le capitalisme est \u00ab non dogmatique \u00bb quant \u00e0 son alliance avec diff\u00e9rents r\u00e9gimes politiques, note Sven Beckert dans son r\u00e9cent ouvrage Capitalism: A Global History<\/a>. Les d\u00e9mocraties, en revanche, devraient se montrer plus dogmatiques quant aux acteurs et aux objectifs auxquels elles conf\u00e8rent du pouvoir. Et pourtant, lorsque de nouveaux ordres constitutionnels ont vu le jour aux XVIIIe<\/sup> et XIXe<\/sup> si\u00e8cles, ils ont laiss\u00e9 intact l\u2019ordre juridique priv\u00e9 dont ils avaient h\u00e9rit\u00e9 du f\u00e9odalisme ; et en consacrant la protection des droits de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e et des contrats, ils ont cr\u00e9\u00e9 l\u2019un des remparts les plus puissants de cet ordre hi\u00e9rarchique, et de ses descendants, contre la d\u00e9mocratie \u00e9conomique. En cons\u00e9quence, la d\u00e9mocratie politique s\u2019est elle aussi retrouv\u00e9e paralys\u00e9e.<\/p>\n\n\n\n

Il peut sembler intuitif de r\u00e9former ce syst\u00e8me de mani\u00e8re descendante, en cherchant \u00e0 obtenir le pouvoir politique pour modifier la loi et imposer de nouvelles r\u00e9glementations. Cependant, compte tenu de l\u2019\u00ab antith\u00e8se \u00bb entre droit public et droit priv\u00e9, ces r\u00e9formes auraient une dur\u00e9e de vie limit\u00e9e, car les trois caract\u00e9ristiques du droit priv\u00e9 permettraient \u00e0 de puissants acteurs priv\u00e9s de les r\u00e9duire \u00e0 n\u00e9ant une fois de plus.<\/p>\n\n\n\n

Au contraire, le droit priv\u00e9 devrait \u00eatre \u00e0 l\u2019avant-garde de la transformation du capitalisme. Mais cela n\u00e9cessite au moins deux choses : premi\u00e8rement, des alternatives viables \u00e0 l\u2019ordre juridique capitaliste doivent \u00eatre tir\u00e9es du droit existant. Deuxi\u00e8mement, le droit priv\u00e9 doit reposer sur un fondement normatif compatible avec l\u2019auto-organisation d\u00e9mocratique. En r\u00e9alit\u00e9, des efforts dans ce sens sont d\u00e9j\u00e0 en cours, m\u00eame s\u2019ils \u00e9chappent \u00e0 l\u2019attention des m\u00e9dias ou ne font pas l\u2019objet de grandes affaires judiciaires. Le droit r\u00e9gissant les soci\u00e9t\u00e9s \u00e0 responsabilit\u00e9 limit\u00e9e est utilis\u00e9 pour mettre en place des coop\u00e9ratives, ce qui serait impossible en vertu du droit \u00e9crit existant. Le droit des trusts est utilis\u00e9 pour cr\u00e9er des droits de la nature en droit priv\u00e9, ce qui est plus rapide et sans doute plus efficace que d\u2019esp\u00e9rer un changement constitutionnel. Le droit des soci\u00e9t\u00e9s classique a \u00e9t\u00e9 \u00e9largi pour permettre l\u2019existence de \u00ab benefit corporations \u00bb ou de \u00ab steward ownership \u00bb gr\u00e2ce \u00e0 une combinaison d\u2019innovations transactionnelles et de r\u00e9formes du droit \u00e9crit. Et dans une s\u00e9rie<\/a> d\u2019affaires<\/a> tranch\u00e9es par la Cour supr\u00eame du Royaume-Uni, les obligations fiduciaires ont \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9es pour attribuer la responsabilit\u00e9 d\u2019un pr\u00e9judice non pas \u00e0 la filiale, mais \u00e0 l\u2019actionnaire de la soci\u00e9t\u00e9 m\u00e8re.<\/p>\n\n\n\n

Bien s\u00fbr, ces changements sont relativement modestes ; ils se produisent principalement en marge d\u2019un syst\u00e8me qui continue de servir avant tout les int\u00e9r\u00eats du capital, et le risque demeure qu\u2019ils s\u2019essoufflent avant que leur potentiel transformateur ne se concr\u00e9tise. Pour surmonter ce goulot d\u2019\u00e9tranglement, il faut plus que des actions en justice bien men\u00e9es et une conception institutionnelle ing\u00e9nieuse ; il faut un engagement normatif largement partag\u00e9 visant \u00e0 placer le bien-\u00eatre des personnes au c\u0153ur du droit et de l\u2019\u00e9conomie. En bref, nous avons besoin d\u2019une th\u00e9orie de la justice sociale qui b\u00e9n\u00e9ficie d\u2019un soutien suffisant, y compris de la part des partisans du syst\u00e8me actuel, pour qu\u2019ils soient dispos\u00e9s \u00e0 essayer des alternatives.<\/p>\n\n\n\n

Dans cet ouvrage, j\u2019utilise l\u2019approche des capacit\u00e9s d\u00e9velopp\u00e9e par Amartya Sen et Martha Nussbaum comme exemple d\u2019une telle th\u00e9orie \u2013 mais ce n\u2019est pas le seul choix possible. Son int\u00e9r\u00eat r\u00e9side dans le fait qu\u2019elle allie une affinit\u00e9 avec l\u2019individualisme fond\u00e9 sur les droits qui caract\u00e9rise le droit existant \u00e0 une obligation intrins\u00e8que de garantir que les autres aient le droit de mener la vie \u00e0 laquelle ils ont des raisons d\u2019accorder de la valeur. Ni l\u2019\u00c9tat ni les acteurs priv\u00e9s ne devraient \u00eatre autoris\u00e9s \u00e0 priver les personnes de ce droit, et encore moins \u00e0 justifier cela en invoquant la l\u00e9galit\u00e9. En bref, l\u2019approche par les capacit\u00e9s comporte un cheval de Troie<\/em> intrins\u00e8que, car sa conclusion logique est de refuser la l\u00e9gitimation et l\u2019application des revendications qui la violent. De plus, elle renforce les revendications \u00e0 l\u2019encontre de ceux qui cherchent \u00e0 faire valoir leur droit. En cons\u00e9quence, elle modifierait deux des trois caract\u00e9ristiques du droit capitaliste : l\u2019autonomisation juridique d\u2019acteurs priv\u00e9s largement exempts de toute obligation de rendre des comptes, et leur capacit\u00e9 \u00e0 recourir aux proc\u00e9dures judiciaires pour invoquer les moyens de coercition de l\u2019\u00c9tat afin d\u2019imposer leur volont\u00e9 aux autres.<\/p>\n\n\n\n

L\u2019int\u00e9r\u00eat de cette approche ascendante r\u00e9side dans le fait qu\u2019elle peut \u00eatre mise en \u0153uvre sans changement juridique majeur d\u00e8s le d\u00e9part. Son succ\u00e8s \u00e0 long terme n\u00e9cessitera toutefois des institutions favorables et, surtout, un engagement continu envers les principes normatifs d\u2019un ordre \u00e9conomique juste.<\/p>\n\n\n\n

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Fichier Excel des\u00a0traductions<\/a> par\u00a0Gilles en vrac<\/em>
Fiches<\/a> avec les premi\u00e8res phrases (et non seulement les titres)
Les\u00a0caract\u00e8res gras<\/strong>\u00a0dans le texte sont de Gilles.<\/p>\n\n\n\n

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Voir autres textes (traduits) tir\u00e9s du m\u00eame symposium : Ninta Tzouvala<\/a>, Ioannis Kampourakis<\/a>, Kate Jackson et Yochai Benkler.<\/a> <\/p>\n

Notes <\/h3>