Traduction de l’article The Laws that Rule Us<\/a>, par Martti Koskenniemi, dans la New Left Review de juillet-ao\u00fbt 2025.<\/p>\n\n\n\n La loi ne na\u00eet pas de la nature . . . la loi na\u00eet des batailles r\u00e9elles, des victoires, des massacres, des conqu\u00eates qui ont leur date et leur h\u00e9ros d\u2019horreur: la loi na\u00eet des villes incendi\u00e9es, des terres ravag\u00e9es; elle na\u00eet avec les fameux innocents qui agonisent dans le jour qui se l\u00e8ve.<\/em> Dans son analyse critique du \u00ab niveau de civilisation \u00bb, Perry Anderson d\u00e9crit le droit international moderne comme un instrument de l’h\u00e9g\u00e9monie occidentale et, en particulier depuis 1945, de l’h\u00e9g\u00e9monie am\u00e9ricaine sur le reste du monde.2<\/a><\/sup>Perry Anderson, \u2018The Standard of Civilization\u2019, nlr 143, Sept\u2013Oct 2023.<\/span> Selon Anderson, la belle formule de \u00ab l’\u00e9galit\u00e9 souveraine \u00bb figurant \u00e0 l’article 2(1) de la Charte des Nations Unies cache un monde totalement hi\u00e9rarchis\u00e9. Il a soulign\u00e9 la mani\u00e8re dont des juristes classiques tels que Hugo Grotius et Emer de Vattel avaient utilis\u00e9 la notion de \u00ab civilisation \u00bb pour tracer une \u00ab ligne de d\u00e9marcation normative entre l’Europe et le reste du monde \u00bb afin de justifier l’expansion imp\u00e9riale de l’Europe et la primaut\u00e9 des grandes puissances. Bien que le vocabulaire de la \u00ab civilisation \u00bb ait, depuis le XIXe si\u00e8cle, c\u00e9d\u00e9 la place \u00e0 celui de la \u00ab modernisation \u00bb et du \u00ab d\u00e9veloppement \u00bb, le syst\u00e8me officiel du droit international continue de r\u00e9partir les pr\u00e9rogatives et les vuln\u00e9rabilit\u00e9s \u00e0 travers le monde de mani\u00e8re profond\u00e9ment in\u00e9gale.<\/p>\n\n\n\n Anderson a suivi Carl Schmitt en consid\u00e9rant le droit international n\u00e9 apr\u00e8s 1918 comme \u00ab fondamentalement discriminatoire \u00bb, fa\u00e7onn\u00e9 et manipul\u00e9 par les puissances lib\u00e9rales qui dominaient le syst\u00e8me. La \u00ab r\u00e8gle de droit impartiale \u00bb pr\u00e9tendument d\u00e9fendue par la Soci\u00e9t\u00e9 des Nations \u00e9tait \u00ab invariablement ind\u00e9termin\u00e9e \u00bb, r\u00e9pondant aux exigences des vainqueurs de la guerre, comme dans le cas des r\u00e9parations illimit\u00e9es impos\u00e9es \u00e0 l’Allemagne \u00e0 Versailles. Bien que la Seconde Guerre mondiale ait d\u00e9truit la primaut\u00e9 de l’Europe, ce \u00ab principe de hi\u00e9rarchie \u00bb fondamental s’est maintenu dans l’\u00e8re d’apr\u00e8s-guerre marqu\u00e9e par l’h\u00e9g\u00e9monie am\u00e9ricaine. Malgr\u00e9 son essor institutionnel depuis 1945 \u2013 la Charte des Nations unies, la Cour internationale de justice, l’expansion de la profession juridique et de la discipline universitaire \u2013, \u00ab selon toute \u00e9valuation r\u00e9aliste \u00bb, affirmait Anderson, \u00ab le droit international n’est ni v\u00e9ritablement international ni v\u00e9ritablement un droit \u00bb. Son contenu est dict\u00e9 par les \u00c9tats les plus puissants du monde et il n’existe aucune \u00ab autorit\u00e9 souveraine capable de le faire respecter sous peine de sanction \u00bb \u2013 en l’absence de laquelle, il \u00ab cesse d’\u00eatre une loi et ne devient plus qu’une opinion \u00bb.<\/p>\n\n\n\n Pourtant, malgr\u00e9 son caract\u00e8re inefficace et pr\u00e9judiciable, le droit international, note Anderson, est une \u00ab force id\u00e9ologique majeure dans le monde \u00bb, dont les r\u00e8gles sont fix\u00e9es, contourn\u00e9es ou enfreintes selon les caprices euro-am\u00e9ricains. Chaque fois que le droit international a \u00e9t\u00e9 invoqu\u00e9 pour contester faiblement les actions des puissances occidentales, l’absence d’un syst\u00e8me de sanctions cr\u00e9dible l’a invariablement contraint \u00e0 c\u00e9der. Anderson a cit\u00e9 les cas de Suez en 1956, du Vietnam dans les ann\u00e9es 1960 et 1970 et des nombreuses guerres par procuration men\u00e9es par les \u00c9tats-Unis et leurs rivaux de la guerre froide dans les pays en d\u00e9veloppement. Parmi les exemples de \u00ab violation syst\u00e9matique \u00bb du droit international par les \u00c9tats-Unis, on peut citer le bombardement de Belgrade par l’OTAN en 1999 et l’attaque men\u00e9e par les \u00c9tats-Unis contre l’Irak en 2003. M\u00eame lorsqu’il est cens\u00e9 critiquer de telles actions, le droit international est r\u00e9duit \u00e0 une \u00ab aspiration nominale \u00bb qui \u00ab ne pr\u00e9tend m\u00eame pas avoir une quelconque force d’ex\u00e9cution dans le monde r\u00e9el \u00bb.<\/p>\n\n\n\n Bien que je sois d’accord avec une grande partie de cette analyse, je voudrais ici m’attarder sur une certaine myopie dans le r\u00e9cit d’Anderson, commune aux critiques de gauche. Anderson se concentre sur un concept sp\u00e9cifiquement europ\u00e9en du droit international public<\/em>, tel qu’il appara\u00eet dans les activit\u00e9s du Conseil de s\u00e9curit\u00e9 des Nations unies, de la Cour internationale de justice et de la Cour p\u00e9nale internationale, ainsi que dans les arguments que les parties \u00e0 un conflit militaire d\u00e9ploient r\u00e9guli\u00e8rement les unes contre les autres. Il s’agit d’un concept ax\u00e9 sur le droit p\u00e9nal, qui raisonne en termes de crime et de punition et s’appuie sur une analogie avec le droit national forg\u00e9e par les formalistes juridiques de l’entre-deux-guerres, qui consid\u00e8rent les \u00c9tats comme des \u00ab sujets juridiques \u00bb dans une soci\u00e9t\u00e9 politique mondiale similaire \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 nationale. Dans cette conception, la conclusion de trait\u00e9s et les institutions internationales apparaissent comme des \u00e9quivalents fonctionnels de la l\u00e9gislation et de l’administration nationales, tandis que les cours et tribunaux internationaux remplissent les r\u00f4les de jugement que les tribunaux d’un pays accomplissent sur le plan national.<\/p>\n\n\n\n Cette conception du droit international a colonis\u00e9 l’imaginaire de g\u00e9n\u00e9rations successives de juristes et de penseurs politiques lib\u00e9raux jusqu’aux ann\u00e9es 1970 et 1980, mais elle n’a jamais \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s convaincante, et le droit international dans ce sens \u2013 le droit public, le \u00ab droit des diplomates \u00bb \u2013 a depuis \u00e9t\u00e9 largement critiqu\u00e9 dans les milieux juridiques universitaires. Un groupe croissant d’avocats du tiers monde a syst\u00e9matiquement condamn\u00e9 la servilit\u00e9 du droit international envers les empires pass\u00e9s et pr\u00e9sents. <\/strong>Divers courants f\u00e9ministes, postmodernes et marxistes l’ont critiqu\u00e9 pour son implication dans un ordre mondial injuste.3<\/a><\/sup>Voir, parmi un grand nombre de travaux : Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law<\/em>, Cambridge 2005; B. S. Chimni, International Law and World Order<\/em>, 2nd ed., Cambridge 2017; Hilary Charlesworth and Christine Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis<\/em>, Manchester 2000; Rose Parfitt, The Process of International Legal Reproduction: Inequality, Historiography, Resistance<\/em>, Cambridge 2019; China Mi\u00e9ville, Between Equal Rights: A Marxist Theory of International Law<\/em>, Leiden 2005; Ntina Tzouvala, Capitalism as Civilization: A History of International Law,<\/em> Cambridge 2020; as well as the collections Susan Marks, ed., International Law on the Left: Re-Examining Marxist Legacies<\/em>, Cambridge 2008; and Prabhakar Singh and Beno\u00eet Mayer, eds, Critical International Law: Postrealism, Postcolonialism and Transnationalism, <\/em>Oxford 2014.<\/span> Mais la gauche n’est pas la seule \u00e0 attaquer le droit international au sens o\u00f9 l’entend Anderson. Aujourd’hui, l’extr\u00eame droite, en particulier le mouvement MAGA et le gouvernement am\u00e9ricain, lancent une offensive contre les r\u00e8gles et les institutions internationales. La deuxi\u00e8me administration Trump les consid\u00e8re comme des limitations inacceptables des ambitions politiques et \u00e9conomiques des \u00c9tats-Unis. Les principes fondamentaux du syst\u00e8me juridique et diplomatique \u2013 souverainet\u00e9 territoriale, non-intervention et non-recours \u00e0 la force \u2013 ont \u00e9t\u00e9 bafou\u00e9s sans m\u00eame un effort de justification. Les critiques ne sont bien s\u00fbr pas sym\u00e9triques. Alors que la gauche attaque le droit international pour ne pas avoir \u00e9t\u00e9 \u00e0 la hauteur de ses id\u00e9aux de justice, de paix et d’\u00e9galit\u00e9, l’assaut r\u00e9actionnaire t\u00e9moigne d’un m\u00e9pris total pour ces objectifs, ou pr\u00e9sume de leur irr\u00e9alisabilit\u00e9. Au contraire, la droite promeut son programme nationaliste et supr\u00e9maciste blanc dans l’espoir de restaurer ou de consolider notre \u00ab grandeur \u00bb dans un monde de centres h\u00e9g\u00e9moniques et d’\u00c9tats clients soumis<\/strong>, en utilisant une rh\u00e9torique d’antagonisme absolu envers les ennemis raciaux afin de stabiliser et de discipliner le statu quo qui en r\u00e9sulte.<\/p>\n\n\n\n Bien que je partage une grande partie de la critique de gauche telle que pr\u00e9sent\u00e9e par Anderson, je soutiendrai dans ce qui suit qu’elle vise une cible trop \u00e9troite : la partie faible du droit r\u00e9gissant les relations internationales, \u00e0 savoir les lois de la Charte des Nations unies et le reste de la diplomatie multilat\u00e9rale en mati\u00e8re de conclusion de trait\u00e9s. Elle n\u00e9glige ce que j’appelle l’infrastructure juridique du capitalisme mondial<\/em>. Celle-ci se compose des lois \u2013 publiques et priv\u00e9es, nationales et internationales \u2013 qui r\u00e9gissent pratiquement tous les aspects de la vie sociale en r\u00e9partissant les droits et les devoirs, les pouvoirs et les vuln\u00e9rabilit\u00e9s entre les groupes \u00e0 travers le monde. La forme juridique de l’\u00c9tat-nation souverain et les concepts de contrat et de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e<\/strong>, ainsi que leurs nombreuses permutations, se sont r\u00e9pandus \u00e0 travers le monde au cours des si\u00e8cles de domination imp\u00e9riale europ\u00e9enne. Ils ne sont ni faibles ni manipulables \u00e0 volont\u00e9. Au contraire, ils constituent un aspect omnipr\u00e9sent et extr\u00eamement puissant de la mani\u00e8re dont nous sommes tous gouvern\u00e9s.<\/p>\n\n\n\n Cette infrastructure juridique reste invuln\u00e9rable \u00e0 la critique standard du droit international. Elle se compose de nombreux types de lois \u2013 internationales et nationales, priv\u00e9es et publiques, formelles et informelles \u2013 qui collaborent pour reproduire la r\u00e9alit\u00e9 banale d’un monde injuste en dehors du spectacle de la guerre et des conflits souverains. Consolid\u00e9es dans le contexte de la construction de l’\u00c9tat, de l’expansion commerciale et des id\u00e9ologies de civilisation, de modernisation et de d\u00e9veloppement<\/strong>, elles ne forment pas un syst\u00e8me logique et ne sont pas l’expression d’un plan unique. Pourtant, depuis les ann\u00e9es 1980, ces lois fonctionnent comme des aspects largement consid\u00e9r\u00e9s comme acquis de la \u00ab gouvernance mondiale \u00bb, permettant \u00e0 des acteurs puissants de revendiquer des droits, des pouvoirs et des privil\u00e8ges juridiques auxquels les autres sont cens\u00e9s se plier. La mondialisation a \u00e9t\u00e9 une affaire intens\u00e9ment l\u00e9galiste. <\/strong>De l’organisation du gouvernement aux r\u00e8gles les plus techniques de protection des consommateurs, des revendications de juridiction des \u00c9tats les uns contre les autres aux droits \u00e0 l’identit\u00e9, aux contrats et \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 invoqu\u00e9s par les individus et les entreprises, notre vie sociale est encadr\u00e9e et impr\u00e9gn\u00e9e par le droit. Loin d’\u00eatre une fa\u00e7ade infiniment flexible, le droit r\u00e9git la mani\u00e8re dont nous imaginons nos relations sociales et d\u00e9finit ainsi le caract\u00e8re de ces relations. Rien d’important ne peut \u00eatre accompli sans revendiquer des droits, des pouvoirs et des privil\u00e8ges juridiques.<\/p>\n\n\n\n L’essai qui suit est divis\u00e9 en quatre sections. Je commence par quelques remarques g\u00e9n\u00e9rales sur le pouvoir encadrant du droit, sur la mani\u00e8re dont le monde international nous appara\u00eet d\u00e9j\u00e0 hi\u00e9rarchiquement organis\u00e9 par des termes juridiques tels que \u00ab souverainet\u00e9 \u00bb, \u00ab propri\u00e9t\u00e9 \u00bb, \u00ab contrat \u00bb et \u00ab droit \u00bb. Qu’il s’agisse d’un \u00c9tat, d’une entreprise ou d’un individu, tous sont cens\u00e9s fonctionner dans le monde selon ces notions. En effet, les \u00ab \u00c9tats \u00bb, les \u00ab entreprises \u00bb et les \u00ab individus \u00bb sont des cr\u00e9atures du droit, en tant que d\u00e9tenteurs de droits ou de devoirs<\/strong>. Dans la deuxi\u00e8me section, j’explore les fa\u00e7ons dont le droit international public \u2013 le sujet central de l’essai d’Anderson \u2013 est compl\u00e9t\u00e9 et parfois supplant\u00e9 par un vaste r\u00e9seau de droits, de pouvoirs et de privil\u00e8ges priv\u00e9s<\/strong> in\u00e9galement r\u00e9partis. La troisi\u00e8me partie examine comment l’ancienne fronti\u00e8re entre le droit international et le droit national s’est estomp\u00e9e, le \u00ab national \u00bb apparaissant de plus en plus comme une incarnation locale d’une norme internationale <\/strong>ou une transposition d’un r\u00e9servoir de lois pr\u00e9sum\u00e9es universelles. Enfin, je propose quelques r\u00e9flexions sur l’organisation des relations humaines dans le contexte complexe de la mondialisation<\/strong>, qui s’apparente \u00e0 un \u00ab empire du droit \u00bb.<\/p>\n\n\n\n Le droit n’est pas seulement un ensemble de r\u00e8gles qui attendent d’\u00eatre respect\u00e9es ou viol\u00e9es. C’est un langage qui traduit la r\u00e9alit\u00e9 brute en un code binaire \u2013 l\u00e9gal\/ill\u00e9gal \u2013 \u00e0 l’aide de jargon tel que \u00ab droit \u00bb, \u00ab responsabilit\u00e9 \u00bb, \u00ab comp\u00e9tence \u00bb, \u00ab privil\u00e8ge \u00bb. Elle transforme, par exemple, le fait empirique de personnes faisant la queue pour entrer dans une zone fortement gard\u00e9e en un fait social de \u00ab demandeurs d’asile \u00bb tentant de franchir une \u00ab fronti\u00e8re internationale \u00bb pour entrer dans un autre \u00ab \u00c9tat \u00bb \u00e0 la recherche de \u00ab droits \u00bb. Il nous dit qu’un rassemblement d’hommes et de femmes bien habill\u00e9s dans un grand b\u00e2timent est une \u00ab conf\u00e9rence \u00bb des \u00ab repr\u00e9sentants \u00bb des \u00ab membres \u00bb de l’\u00ab Union europ\u00e9enne \u00bb, convoqu\u00e9e pour \u00ab d\u00e9cider \u00bb, par exemple, de \u00ab sanctions \u00bb contre la \u00ab Russie \u00bb. Apprendre le droit \u2013 devenir un juriste comp\u00e9tent \u2013 c’est apprendre \u00e0 traduire les conflits sociaux en revendications de statut juridique, de droits et de devoirs, et \u00e0 identifier la juridiction qui a le pouvoir de les mettre en \u0153uvre. Le droit s’applique dans des contextes de contestation<\/em> des droits et des devoirs, ainsi que de la r\u00e9partition des pouvoirs et des ressources \u2013 des revendications sur ce qui est l\u00e9gal et ce qui ne l’est pas, ou, en d’autres termes, sur ce qui est juridiquement vrai<\/em> : vrai selon la distinction l\u00e9gal\/ill\u00e9gal et la mani\u00e8re dont elle doit \u00eatre appliqu\u00e9e dans le monde.<\/p>\n\n\n\n Dans ce processus de cr\u00e9ation, de d\u00e9ni et d’affirmation de revendications juridiques dans un contexte international, les lois de la guerre et de la paix et les institutions telles que le Conseil de s\u00e9curit\u00e9 des Nations unies, cibles de la critique d’Anderson, ne jouent qu’un r\u00f4le mineur. Le droit, c’est-\u00e0-dire la revendication juridique, intervient bien avant qu’un diplomate ou un homme politique ne commence \u00e0 se demander s’il doit s’y conformer. Il est d\u00e9j\u00e0 en jeu partout o\u00f9 quelque chose est identifi\u00e9 comme \u00e9tant dans \u00ab l’int\u00e9r\u00eat \u00bb d’un gouvernement, partout o\u00f9 quelqu’un est habilit\u00e9 \u00e0 prendre cette d\u00e9cision, partout o\u00f9 certains actifs sont ou ne sont pas comptabilis\u00e9s parmi les possessions de ce gouvernement. Le droit est pr\u00e9sent dans les droits, les pouvoirs et les privil\u00e8ges revendiqu\u00e9s par d’autres<\/em> gouvernements, institutions et acteurs priv\u00e9s qui influencent le calcul des co\u00fbts et des avantages des d\u00e9cisions du premier gouvernement. Il est pr\u00e9sent dans la situation financi\u00e8re d’un gouvernement et dans les march\u00e9s qui d\u00e9terminent son assiette fiscale. Le droit influence la position de n\u00e9gociation des parties prenantes en d\u00e9terminant si leur relation doit \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme publique ou priv\u00e9e, nationale ou internationale, \u00e9conomique ou politique. Il distribue les statuts et d\u00e9termine qui a un droit et qui doit c\u00e9der. Et elle d\u00e9signe l’autorit\u00e9 qui tranche entre les revendications contest\u00e9es. Les d\u00e9cisions de guerre mises en \u00e9vidence par Anderson<\/strong> s’inscrivent dans un contexte dense de concepts et de d\u00e9finitions juridiques \u00e0 partir desquels les parties concern\u00e9es tirent leur statut de demandeurs et choisissent leurs revendications et leurs demandes reconventionnelles.<\/p>\n\n\n\n Le droit s’immisce partout. Il ne se contente pas de limiter et de contraindre ; plus important encore, il habilite<\/em> et rend possible. <\/em><\/strong>Les situations auxquelles le droit peut sembler \u00e0 premi\u00e8re vue ne pas s’appliquer sont en fait pleines de toutes sortes de libert\u00e9s et de pouvoirs l\u00e9galement constitu\u00e9s que ceux qui disposent de ressources peuvent utiliser contre d’autres qui, \u00e0 leur tour, peuvent ou non s’opposer \u00e0 une telle intrusion en invoquant leur droit d’en \u00eatre exempt\u00e9s. Les termes \u00ab propri\u00e9t\u00e9 \u00bb et \u00ab souverainet\u00e9 \u00bb sont des mots juridiques typiques<\/strong> de ce type qui remplissent l’espace : \u00ab J’ai le droit de faire cela parce que je suis souverain \u00bb ou \u00ab parce que je suis propri\u00e9taire ! \u00bb. Comme l’a d\u00e9montr\u00e9 depuis longtemps la jurisprudence analytique, ces revendications s’accompagnent toujours de leurs contreparties (n\u00e9gatives) dans des termes juridiques tels que \u00ab responsabilit\u00e9 \u00bb, \u00ab incapacit\u00e9 \u00bb, \u00ab devoir \u00bb ou \u00ab absence de droit \u00bb.4<\/a><\/sup>Ces termes proviennent de Wesley Newcomb Hohfeld, \u00ab Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning \u00bb, The Yale Law Journal<\/em>, vol. 23, n\u00b0 1, novembre 1913.<\/span>L’omnipr\u00e9sence du droit r\u00e9side pr\u00e9cis\u00e9ment dans cette confrontation entre les droits \u00e0 la libert\u00e9 de certains et le devoir d’autres de s’y soumettre. C’est pourquoi, d’ailleurs, il n’existe pas de \u00ab d\u00e9r\u00e9glementation \u00bb \u00e0 proprement parler. Toute suppression d’une obligation r\u00e9glementaire entra\u00eene la mise en place d’une r\u00e8gle qui autorise quelqu’un \u00e0 faire ce qui \u00e9tait auparavant interdit.<\/p>\n\n\n\n Toutes les interactions avec le monde \u00ab international \u00bb, des r\u00e9seaux num\u00e9riques au syst\u00e8me postal en passant par le commerce mondial, impliquent un vaste \u00e9ventail de r\u00e8gles et d’institutions juridiques. La gestion d’un certain nombre de questions, de la protection de l’environnement et de l’acc\u00e8s aux march\u00e9s \u00e0 la conduite d’une guerre, a \u00e9t\u00e9 enti\u00e8rement codifi\u00e9e dans la loi. Chacune d’entre elles implique des revendications concernant les dispositions des trait\u00e9s, les hi\u00e9rarchies institutionnelles, les accords contractuels et le statut, ainsi que des vocabulaires diffus sur la nationalit\u00e9, la responsabilit\u00e9, les droits de l’homme, la durabilit\u00e9 et, de plus en plus, la \u00ab primaut\u00e9 du droit \u00bb elle-m\u00eame. Comme l’a observ\u00e9 David Kennedy :<\/p>\n\n\n\n Le monde international est le produit de projets intenses et continus de r\u00e9glementation et de gestion institutionnelle. Les \u00e9l\u00e9ments fondamentaux de la vie \u00e9conomique et politique mondiale \u2013 le capital, le travail, le cr\u00e9dit, la monnaie et la liquidit\u00e9, ainsi que le pouvoir et le droit \u2013 sont des cr\u00e9ations du droit. Le droit ne se contente pas de r\u00e9glementer ces \u00e9l\u00e9ments, il les cr\u00e9e.5<\/a><\/sup>David Kennedy, A World of Struggle<\/em>: How Power, Law and Expertise Shape Global Political Economy<\/em>, Princeton 2016, p. 11.<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n Les experts juridiques jouent un r\u00f4le central dans tout cela : alors que la maladie et la sant\u00e9 existent en l’absence de m\u00e9decins, la l\u00e9galit\u00e9 et l’ill\u00e9galit\u00e9 sont des cr\u00e9ations du discours juridique, dont les avocats sont les locuteurs natifs. Conna\u00eetre le droit, c’est le conna\u00eetre comme le connaissent les avocats, parler son langage comme ils le parlent. Pour comprendre le pouvoir et les biais du droit, il est donc utile de s’int\u00e9resser aux r\u00f4les institutionnels de plus en plus nombreux des avocats<\/strong>, par exemple dans la diffusion mondiale des pratiques commerciales des cabinets d’avocats am\u00e9ricains ou dans l’expansion de l’arbitrage commercial priv\u00e9. Les avocats occupent \u00e9galement des postes cl\u00e9s dans les organismes d’int\u00e9gration r\u00e9gionale et les institutions humanitaires, ainsi que dans des organisations mondiales telles que la Banque mondiale. Ils jouent \u00e9galement un r\u00f4le central dans la consolidation des principes fondamentaux du droit europ\u00e9en et dans la codification des faits institutionnels, tels que ceux qui rendent les actifs immobilis\u00e9s \u00e9changeables sur les march\u00e9s financiers.6<\/a><\/sup>Parmi les \u00e9tudes consacr\u00e9es au r\u00f4le institutionnel des avocats, citons Mikael Rask Madsen, La gen\u00e8se de l\u2019Europe des droits de l\u2019Homme : Enjeux juridiques et strat\u00e9gies d\u2019\u00c9tat (France, Grande-Bretagne et pays scandinaves, 1945-1970)<\/em>, Strasbourg 2010 ; Dimitri Van Den Meerssche, The World Bank\u2019s Lawyers: The Life of International Law as Institutional Practice<\/em>, Oxford 2022 ; Yves Dezalay et Bryant Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order<\/em>, <\/em>Chicago 1996, et The Internationalization of Palace Wars<\/em>: Lawyers, Economists and the Contest to Transform Latin American States<\/em>, Chicago 2002 ; Antoine Vauchez, Brokering Europe, Euro-Layers and the Making of a Transnational Policy<\/em>, Cambridge 2015 ; P\u00e4ivi Leino-Sandberg, The Politics of Legal Expertise in <\/em>eu Policy-Making<\/em>, Cambridge 2021 ; Katharina Pistor, The Code of Capital: How Law Creates Wealth and Inequality<\/em>, Princeton 2019.<\/span><\/p>\n\n\n\n Le pouvoir du droit r\u00e9side dans sa connotation d’objectivit\u00e9 et de neutralit\u00e9.7<\/a><\/sup>C’est pourquoi, note Anderson, l’id\u00e9e que le droit international pourrait n’\u00eatre \u00ab qu’une opinion \u00bb est \u00ab profond\u00e9ment choquante pour la vision lib\u00e9rale de la grande majorit\u00e9 des juristes et avocats internationaux d’aujourd’hui \u00bb : \u00ab Standard of Civilization \u00bb, p. 17.<\/span> Lorsqu’une question est trait\u00e9e en termes juridiques, l’histoire des luttes et de la violence \u00e0 laquelle Foucault faisait r\u00e9f\u00e9rence \u2014 les origines du droit dans les \u00ab batailles r\u00e9elles, les victoires, les massacres et les conqu\u00eates \u00bb \u2014 est mise de c\u00f4t\u00e9 et oubli\u00e9e. La v\u00e9rit\u00e9 du droit est ce qu’elle est, et tout le monde doit s’y conformer.8<\/a><\/sup>David Kennedy and Martti Koskenniemi, Of Law and the World: Critical Conversations on Power, History and Political Economy<\/em>, Cambridge ma 2023.<\/span> Bien que le droit organise principalement le monde dans le cadre du processus de revendication et de soumission \u00e0 ces revendications, celles-ci sont parfois contest\u00e9es et une d\u00e9cision faisant autorit\u00e9 est alors n\u00e9cessaire et prise. La distance entre une revendication juridique et sa consolidation en tant que \u00ab vraie \u00bb dans un certain contexte institutionnel constitue la \u00ab politique du droit \u00bb. Les \u00e9tudes sur le r\u00f4le jou\u00e9 par les avocats dans divers contextes institutionnels montrent comment les pr\u00e9jug\u00e9s apparaissent, \u00e0 mesure qu’une revendication se transforme en v\u00e9rit\u00e9, devenant une pratique institutionnelle et la base de la r\u00e9partition des pouvoirs et des ressources. En cons\u00e9quence, certaines revendications commencent \u00e0 l’emporter syst\u00e9matiquement, d’autres \u00e0 perdre.<\/p>\n\n\n\n L’Occident a jou\u00e9 un r\u00f4le pr\u00e9dominant non seulement en dictant les r\u00e8gles de la guerre et de la paix, comme l’observe Anderson, mais aussi en transformant le droit international en une technique de \u00ab gouvernance mondiale \u00bb qui non seulement organise les transactions \u00e9conomiques mondiales, mais impr\u00e8gne \u00e9galement les domaines de la politique int\u00e9rieure tels que l’\u00e9nergie, l’environnement, le travail et les finances publiques. L’effet combin\u00e9 du syst\u00e8me complexe de r\u00e8gles juridiques concernant le libre-\u00e9change, l’investissement et la gestion de la dette souveraine a conduit, depuis les ann\u00e9es 1970, \u00e0 la mise en place de l’\u00ab \u00c9tat d\u00e9veloppementaliste \u00bb dans les pays du Sud.9<\/a><\/sup>Voir Anne Orford, \u00ab Locating the International: Military and Monetary Interventions after the Cold War \u00bb, Harvard Journal of International Law<\/em>, vol. 38, n\u00b0 2, 1997, et \u00ab Food Security, Free Trade and the Battle for the State \u00bb, Journal of International Law and International Relations<\/em>, vol. 11, n\u00b0 2, 2015.<\/span> Un r\u00e9seau d’instruments relatifs aux droits de l’homme a r\u00e9organis\u00e9 les relations entre les gouvernements et les citoyens, tandis que les institutions internationales encouragent les r\u00e9formes de l’administration publique conform\u00e9ment aux id\u00e9es de \u00ab bonne gouvernance \u00bb, de \u00ab transparence \u00bb, de \u00ab responsabilit\u00e9 \u00bb et d’\u00ab \u00e9tat de droit \u00bb. Aucun domaine de la politique l\u00e9gislative n’\u00e9chappe aux dix-sept objectifs du Programme de d\u00e9veloppement durable \u00e0 l’horizon 2030 des Nations unies.<\/p>\n\n\n\n La cr\u00e9ation et la recr\u00e9ation du monde par le droit se font \u00e0 travers un processus de contestation constante<\/strong>. Les r\u00e8gles sont invoqu\u00e9es et contest\u00e9es, les principes sont oppos\u00e9s \u00e0 d’autres principes et la comp\u00e9tence des autorit\u00e9s est affirm\u00e9e et ni\u00e9e. Le droit moderne n’est pas un tout coh\u00e9rent sur lequel on peut porter un regard global significatif, mais se pr\u00e9sente \u00e0 l’observateur comme un ensemble de revendications fragmentaires, int\u00e9gr\u00e9es dans des \u00ab r\u00e9gimes juridiques \u00bb plus ou moins int\u00e9gr\u00e9s : des ensembles de r\u00e8gles et de normes qui incarnent souvent des valeurs contradictoires et servent des objectifs diff\u00e9rents.<\/strong> Les conflits sociaux se traduisent par des conflits entre les r\u00e9gimes juridiques \u2014 le droit commercial s’oppose au droit environnemental, le droit des droits de l’homme s’oppose au droit de la s\u00e9curit\u00e9 \u2014 tandis que chaque r\u00e9gime est lui-m\u00eame divis\u00e9 en interne entre une conception orthodoxe de ses priorit\u00e9s et des contestations h\u00e9t\u00e9rodoxes \u00e0 son \u00e9gard.10<\/a><\/sup>Martti Koskenniemi, \u2018Hegemonic Regimes\u2019, dans Margaret Young, ed., Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation<\/em>, Cambridge 2011.<\/span><\/p>\n\n\n\n Dans ce contexte ind\u00e9termin\u00e9, cependant, des sch\u00e9mas se dessinent, certaines institutions commen\u00e7ant \u00e0 montrer la voie, d’autres \u00e0 suivre, fixant des priorit\u00e9s et r\u00e9partissant les ressources de mani\u00e8re stable. L’essor des droits de l’homme dans les ann\u00e9es 1970 et 1980, par exemple, a conduit \u00e0 une r\u00e9\u00e9valuation globale des traditions constitutionnelles profond\u00e9ment enracin\u00e9es et des attitudes \u00e0 l’\u00e9gard du pouvoir de l’\u00c9tat. Plus tard, un nouveau mod\u00e8le s’est d\u00e9velopp\u00e9, la \u00ab s\u00e9curisation \u00bb apparaissant comme une r\u00e9action \u00e0 ce processus ant\u00e9rieur, privil\u00e9giant d’autres valeurs et acteurs. Les d\u00e9bats sur les droits et la s\u00e9curit\u00e9 sont de nature purement juridique, se concentrant souvent sur les comp\u00e9tences de telle ou telle autorit\u00e9, ou sur l’interpr\u00e9tation correcte des r\u00e8gles. Parfois, des acteurs puissants instrumentalisent des r\u00e8gles sp\u00e9cifiques. Mais dans d’autres cas, ce sont les r\u00e8gles qui \u00e9tablissent l’autorit\u00e9 et d\u00e9terminent les cons\u00e9quences des d\u00e9cisions autoritaires. \u00ab Les princes gouvernent, mais l’int\u00e9r\u00eat gouverne les princes \u00bb, comme le dit le vieil adage.11<\/a><\/sup>Henri de Rohan, A Treatise of the Interest of the Princes and States of Christendome<\/em>, Paris 1640 [1638].<\/span> Souvent, c’est le droit qui nous dit quels sont nos int\u00e9r\u00eats, qui est le propri\u00e9taire ou le souverain et ce que signifient la \u00ab propri\u00e9t\u00e9 \u00bb ou la \u00ab souverainet\u00e9 \u00bb dans certaines relations. Les pr\u00e9c\u00e9dents juridiques p\u00e8sent et les mod\u00e8les juridiques contraignent. Seules certaines choses peuvent \u00eatre pr\u00e9sent\u00e9es comme \u00ab des lois valides \u00bb, mais ce qui peut l’\u00eatre et ce qui ne peut l’\u00eatre ne peut \u00eatre d\u00e9termin\u00e9 qu’au regard du contexte juridique et institutionnel. L’\u00e9mergence d’une \u00ab v\u00e9rit\u00e9 \u00bb institutionnelle ne met toutefois pas n\u00e9cessairement fin \u00e0 la lutte : celui qui se soumet peut simplement manquer de temps ou de ressources pour la contester, pour le moment.<\/p>\n\n\n\n Le droit et les avocats occupent une place centrale dans un monde qui manque d’id\u00e9ologie, d’histoire ou de t\u00e9l\u00e9ologie communes.12<\/a><\/sup>C’est un point essentiel chez Marcel Gauchet, La n\u0153ud d\u00e9mocratique: Aux origines de la crise n\u00e9olib\u00e9rale<\/em>, Paris <\/em>2024<\/span>. Cela vaut pour le monde globalis\u00e9, que le droit impr\u00e8gne ainsi : il \u00e9tablit ses hi\u00e9rarchies, d\u00e9termine ses formes d’action, alloue les ressources, choisit les gagnants et les perdants. Sa domination se manifeste dans la judiciarisation r\u00e9cente de la politique internationale, visible dans le nombre croissant de cours, tribunaux, organes de contr\u00f4le et comit\u00e9s d’experts cr\u00e9\u00e9s par les trait\u00e9s de gouvernance<\/strong>. Les gouvernements europ\u00e9ens lisent les arr\u00eats de la Cour de justice europ\u00e9enne et de la Cour europ\u00e9enne des droits de l’homme avec la m\u00eame intensit\u00e9 que celle avec laquelle nous, politiciens, nous disputons au sujet de leur constitution et de la jurisprudence de la Cour supr\u00eame. Les mandats d’arr\u00eat contre des dirigeants russes ou isra\u00e9liens font la une des journaux. Les proc\u00e9dures de la Cour internationale de justice visant \u00e0 d\u00e9terminer si l’attaque contre Gaza constitue un g\u00e9nocide ou \u00e0 d\u00e9finir les obligations des \u00c9tats en mati\u00e8re de changement climatique sont suivies de pr\u00e8s dans le monde entier. Comme le note Anderson, ces d\u00e9cisions peuvent manquer de pouvoir d’ex\u00e9cution. Cependant, l’importance de ces affaires ne r\u00e9side pas dans leurs cons\u00e9quences juridiques directes, mais dans ce qu’elles repr\u00e9sentent : l’\u00e9mergence d’une opinion selon laquelle les conflits politiques les plus importants sont de nature juridique et doivent \u00eatre trait\u00e9s par le droit et les institutions juridiques. Sans des termes juridiques tels que \u00ab agression \u00bb, \u00ab g\u00e9nocide \u00bb ou m\u00eame \u00ab souverainet\u00e9 \u00bb, il serait impossible de rendre publique l’importance d’une situation effroyable et de la replacer dans un cadre de significations communes. Un acteur puissant peut tr\u00e8s bien ignorer le droit international, mais il doit se r\u00e9signer au fait que les moments consid\u00e9r\u00e9s comme ayant la plus grande importance historique sont articul\u00e9s en termes juridiques.<\/p>\n\n\n\n Le d\u00e9bat politique en Occident s’est traditionnellement int\u00e9ress\u00e9 \u00e0 l’organisation publique d’un \u00c9tat dans ses relations nationales et internationales. Il s’est concentr\u00e9 sur la nature et les limites de la souverainet\u00e9<\/em>. En revanche, depuis l’\u00e9poque romaine, la pens\u00e9e juridique s’est principalement concentr\u00e9e sur les relations de propri\u00e9t\u00e9<\/em> priv\u00e9e \u2014 apr\u00e8s tout, le code de Justinien \u00e9tait un code de droit civil. <\/strong>Pendant des si\u00e8cles, ces deux aspects du pouvoir \u2013 le pouvoir sur les personnes et le pouvoir sur les biens \u2013 ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9unis dans le gouvernement seigneurial, et m\u00eame apr\u00e8s leur s\u00e9paration conceptuelle aux XVIe et XVIIe si\u00e8cles, la souverainet\u00e9 et la propri\u00e9t\u00e9, le pouvoir public et le pouvoir priv\u00e9, sont rest\u00e9s intimement li\u00e9s. Ces derniers temps, avec l’avanc\u00e9e de la mondialisation, l’objectif de nombreuses r\u00e9glementations publiques a pr\u00e9cis\u00e9ment \u00e9t\u00e9 de renforcer les droits priv\u00e9s.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Le colonialisme europ\u00e9en s’est d\u00e9velopp\u00e9 gr\u00e2ce au m\u00e9lange du pouvoir public et de l’argent priv\u00e9. Les investissements dans des comptoirs commerciaux et des r\u00e9seaux commerciaux lointains d\u00e9passaient les ressources du tr\u00e9sor de la m\u00e9tropole, et les dirigeants \u00e9taient heureux d’accorder des chartes de monopole \u00e0 des marchands entreprenants<\/strong> et de fournir une assistance diplomatique et militaire<\/strong> en \u00e9change d’un rendement raisonnablement s\u00fbr. La puissance coloniale n\u00e9erlandaise devait beaucoup \u00e0 la forme juridique sophistiqu\u00e9e de la soci\u00e9t\u00e9 par actions, dont les actions \u00e9taient n\u00e9goci\u00e9es \u00e0 la bourse d’Anvers, un mod\u00e8le imit\u00e9 par Richelieu lorsqu’il a mis en place le gouvernement colonial fran\u00e7ais. Au moins soixante-quinze grandes entreprises<\/strong>, agr\u00e9\u00e9es par le roi mais financ\u00e9es par des fonds priv\u00e9s, souvent ceux de la famille royale, administraient l’empire colonial fran\u00e7ais, de la Nouvelle-France \u00e0 Pondich\u00e9ry.<\/strong> Cependant, aucune n’a connu autant de succ\u00e8s que la Compagnie britannique des Indes orientales. Il a fallu attendre 1808 pour que la Grande-Bretagne d\u00e9cide enfin que les possessions de la Compagnie appartenaient \u00e0 la couronne. La \u00ab compagnie-\u00c9tat \u00bb britannique, qui n’est pas sans rappeler les soci\u00e9t\u00e9s transnationales ou les partenariats public-priv\u00e9 actuels, illustre bien le caract\u00e8re hybride de la domination coloniale europ\u00e9enne, qui a toujours \u00e9t\u00e9 une combinaison <\/em>sp\u00e9cifique \u00e0 chaque r\u00e9gion entre empire formel et capitalisme.13<\/a><\/sup>Je d\u00e9fends cette th\u00e8se dans To the Uttermost Parts of the Earth: Legal Imagination and International Power 1300\u20131870<\/em>, Cambridge 2021. Sur le \u00ab company-state \u00bb, voir Philip Stern, The Company-State: Corporate Sovereignty and the Early Modern Foundations of British Rule in India<\/em>, Oxford 2011.<\/span><\/p>\n\n\n\n La conception du \u00ab droit des nations \u00bb comme droit public<\/em>, concern\u00e9 exclusivement des relations entre \u00c9tats, est apparue au d\u00e9but du XIXe si\u00e8cle. Le manuel de r\u00e9f\u00e9rence de l’\u00e9poque, r\u00e9dig\u00e9 par Georg Friedrich von Martens, d\u00e9crivait le \u00ab droit positif des nations \u00bb issu de la d\u00e9faite napol\u00e9onienne<\/strong> strictement en termes de conclusion de trait\u00e9s europ\u00e9ens.14<\/a><\/sup>Georg Friedrich von Martens, Pr\u00e9cis du droit des gens moderne de l\u2019Europe fond\u00e9 sur les trait\u00e9s et l\u2019usage<\/em>, 3rd edn, Paris 1864 [1789].<\/span> Malgr\u00e9 les efforts d\u00e9ploy\u00e9s par les professionnels du droit pour traiter la \u00ab question sociale \u00bb au milieu du XIXe si\u00e8cle \u2014 les nouveaux probl\u00e8mes de pauvret\u00e9 urbaine et de d\u00e9sorganisation sociale engendr\u00e9s par l’industrialisation \u2014, \u00e0 la fin du si\u00e8cle, le droit international public \u00e9tait fermement concentr\u00e9 sur la diplomatie officielle en Europe et la \u00ab civilisation \u00bb des colonies.15<\/a><\/sup>Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870\u20131960<\/em>, Cambridge 2002.<\/span> Au XXe si\u00e8cle, le d\u00e9veloppement d’un syst\u00e8me de trait\u00e9s multilat\u00e9raux et l’\u00e9mergence d’institutions internationales telles que la Soci\u00e9t\u00e9 des Nations et l’ONU ont soutenu la conception du droit international comme \u00ab droit des diplomates \u00bb. Les minist\u00e8res des Affaires \u00e9trang\u00e8res ont commenc\u00e9 \u00e0 nommer des experts en droit international, et de volumineux manuels universitaires nord-atlantiques ont pr\u00e9sent\u00e9 la diplomatie comme un syst\u00e8me juridique dot\u00e9 de doctrines formelles sur la souverainet\u00e9, le territoire, le droit des trait\u00e9s, l’usage de la force et la juridiction, analogues aux notions de propri\u00e9t\u00e9, de contrat et de proc\u00e9dure judiciaire dans les syst\u00e8mes juridiques nationaux. La Charte des Nations unies a \u00e9t\u00e9 pr\u00e9sent\u00e9e comme une constitution de l’humanit\u00e9. La fin de la guerre froide a incit\u00e9 les lib\u00e9raux du monde entier \u00e0 chercher \u00e0 consolider \u00ab l’ordre international fond\u00e9 sur des r\u00e8gles \u00bb dans un \u00e9lan d’activit\u00e9 internationaliste qui s’est traduit par la cr\u00e9ation de l’Organisation mondiale du commerce en 1995 et de la Cour p\u00e9nale internationale en 1998, ainsi que par la conclusion d’accords d’int\u00e9gration r\u00e9gionale et de trait\u00e9s multilat\u00e9raux sur le changement climatique et les droits de l’homme, la diversit\u00e9 biologique et la \u00ab guerre contre le terrorisme \u00bb.<\/p>\n\n\n\n Tout au long du dernier si\u00e8cle et demi, les efforts diplomatiques et universitaires intenses visant \u00e0 lier les \u00c9tats souverains par des r\u00e8gles juridiques analogues \u00e0 celles qui lient les citoyens aux syst\u00e8mes juridiques nationaux ont \u00e9t\u00e9 accueillis avec scepticisme et critiques. Les r\u00e8gles ont \u00e9t\u00e9 ignor\u00e9es et enfreintes ; la discipline des relations internationales, apparue apr\u00e8s la Premi\u00e8re Guerre mondiale, s’est fond\u00e9e sur la critique de l’id\u00e9e selon laquelle ces efforts reposaient sur une harmonie des int\u00e9r\u00eats.16<\/a><\/sup>Voir notamment E. H. Carr, The Twenty-Years\u2019 Crisis 1919\u20131939: An Introduction to the Study of International Relations<\/em>, 2e \u00e9d., Londres, 1946 [1939].<\/span> Dans l’ombre de ces d\u00e9veloppements, un puissant r\u00e9seau de relations juridiques s’est d\u00e9velopp\u00e9, renfor\u00e7ant et \u00e9tendant les droits de propri\u00e9t\u00e9 priv\u00e9e \u00e0 travers le monde. Lorsque, en 1850, le ministre britannique des Affaires \u00e9trang\u00e8res a d\u00e9clar\u00e9 qu’un sujet britannique, comme les Romains de l’Antiquit\u00e9, \u00ab quel que soit le pays o\u00f9 il se trouve, doit avoir la certitude que l’\u0153il vigilant et le bras puissant de l’Angleterre le prot\u00e9geront de l’injustice et du tort \u00bb, il pr\u00e9sentait les relations entre propri\u00e9t\u00e9 et souverainet\u00e9 comme une sorte de romance. L’un des premiers fruits de cette vision fut le syst\u00e8me d’arbitrage pour les dommages subis par les entreprises \u00e9trang\u00e8res et pour le recouvrement des dettes aupr\u00e8s des \u00c9tats nouvellement cr\u00e9\u00e9s en Am\u00e9rique latine et ailleurs<\/strong>. Comme l’intervention par la force arm\u00e9e \u00e9tait co\u00fbteuse et parfois contre-productive, les avocats de Londres et de Washington ont commenc\u00e9 \u00e0 pr\u00e9coniser la conclusion de trait\u00e9s obligeant le pays h\u00f4te \u00e0 verser des indemnit\u00e9s pour des pr\u00e9judices tels que les pertes de profits subies lors de troubles int\u00e9rieurs.17<\/a><\/sup>Concernant le recours des \u00c9tats-Unis \u00e0 l’arbitrage impos\u00e9 aux \u00c9tats d’Am\u00e9rique latine comme strat\u00e9gie privil\u00e9gi\u00e9e de protection de la propri\u00e9t\u00e9, voir Alan Tzvika Nissel, Merchants of Legalism: A History of State Responsibility 1870\u20131960, <\/em>Cambridge 2024.<\/span> Bien s\u00fbr, rien de tout cela n’\u00e9tait automatique. Il a fallu plus de trente interventions arm\u00e9es am\u00e9ricaines pour que la force contraignante des contrats avec les entreprises am\u00e9ricaines en Am\u00e9rique centrale devienne une r\u00e9alit\u00e9.18<\/a><\/sup>Peter Smith, Talons of the Eagle: Latin America, the United States and the World<\/em>, 4th edn, Oxford 2013 [1997], pp. 51\u20136.<\/span> Mais l’arbitrage organis\u00e9 par l’\u00c9tat est devenu la technique juridique privil\u00e9gi\u00e9e pour garantir les profits des entreprises am\u00e9ricaines et europ\u00e9ennes, depuis les nationalisations sovi\u00e9tiques dans les ann\u00e9es 1920 jusqu’\u00e0 la p\u00e9riode de d\u00e9colonisation et au Printemps arabe.19<\/a><\/sup>Voir Kathryn Greenman, State Responsibility and Rebels: The History and Legacy of Protecting Investment Against Revolution<\/em>, Cambridge 2022 ; et Andrea Leiter, Making the World Safe for Investment: The Protection of Foreign Property 1922\u20131959<\/em>, Cambridge 2023.<\/span><\/p>\n\n\n\n Le syst\u00e8me de protection des investissements \u00e9trangers en vigueur aujourd’hui trouve son origine dans la p\u00e9riode d’apog\u00e9e de l’imp\u00e9rialisme. Dans les ann\u00e9es 1960, les puissances occidentales \u00e9taient tr\u00e8s pr\u00e9occup\u00e9es par le sort des entreprises engag\u00e9es dans des activit\u00e9s extractives dans les pays en voie de d\u00e9colonisation. Si certains accords de succession prot\u00e9geaient les \u00ab droits acquis \u00bb, l’issue de nombreux litiges li\u00e9s \u00e0 la nationalisation restait incertaine. C’est pourquoi, \u00e0 l’initiative de l’OCDE, un Centre international pour le r\u00e8glement des diff\u00e9rends relatifs aux investissements<\/strong> a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9 au sein de la Banque mondiale en 1966<\/strong> afin de regrouper le traitement des r\u00e9clamations pr\u00e9sent\u00e9es par les entreprises \u00e9trang\u00e8res \u00e0 l’encontre de leurs \u00c9tats h\u00f4tes. Il en a r\u00e9sult\u00e9 l’\u00e9mergence de ce qui constitue aujourd’hui la partie la plus importante du droit international : le droit des investissements \u00e9trangers<\/strong>. Il existe aujourd’hui plus de 3 000 trait\u00e9s bilat\u00e9raux et multilat\u00e9raux dans le monde, dans lesquels les pays ont convenu de soustraire leurs diff\u00e9rends avec des entreprises \u00e9trang\u00e8res \u00e0 la juridiction de leurs syst\u00e8mes juridiques nationaux, afin qu’ils soient r\u00e9gl\u00e9s par des tribunaux internationaux, cr\u00e9\u00e9s par les parties elles-m\u00eames et fonctionnant souvent en secret<\/strong>. La loi applicable est une norme vague de \u00ab traitement juste et \u00e9quitable \u00bb en vertu de laquelle l’\u00c9tat h\u00f4te s’engage \u00e0 maintenir les conditions l\u00e9gislatives et administratives en vigueur au moment o\u00f9 l’investissement a \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9. Si l’\u00c9tat viole les \u00ab attentes l\u00e9gitimes \u00bb de l’entreprise, il sera tenu de verser une indemnisation int\u00e9grale, y compris pour les pertes de profits sur plusieurs ann\u00e9es, voire plusieurs d\u00e9cennies. Plus de 1 400 affaires ont \u00e9t\u00e9 engag\u00e9es par des entreprises en vertu de ces trait\u00e9s.20<\/a><\/sup>Statistiques tir\u00e9es du \u00ab Investment Dispute Settlement Navigator \u00bb, Centre d’information sur les politiques d’investissement de la CNUCED ; disponibles en ligne.<\/span> Les indemnit\u00e9s sont exig\u00e9es par un syst\u00e8me d’ex\u00e9cution exceptionnellement puissant. En vertu de la Convention de New York de 1958, l’investisseur \u2014 ou toute personne ayant achet\u00e9 les droits de l’investisseur, comme un fonds vautour \u2014 est en droit de faire ex\u00e9cuter la sentence pratiquement partout dans le monde sur les biens de l’\u00c9tat d\u00e9fendeur, y compris ses b\u00e2timents, ses avions et ses navires.<\/p>\n\n\n\n Ces derni\u00e8res ann\u00e9es, les niveaux d’indemnisation ont grimp\u00e9 en fl\u00e8che.21<\/a><\/sup>\u2018Compensation and Damages in Investor-State Dispute Settlement Proceedings\u2019, unctad iia Issues Note<\/em>, no. 1, September 2024.<\/span> Dans plus d’un quart des affaires gagn\u00e9es par des entreprises, les indemnit\u00e9s ont d\u00e9pass\u00e9 100 millions de dollars, et m\u00eame 1 milliard de dollars dans un cas sur vingt. L’\u00c9quateur a \u00e9t\u00e9 contraint de verser 1,8 milliard de dollars \u00e0 Occidental Petroleum en 2012, soit une somme \u00e9quivalente \u00e0 135 % du budget de la sant\u00e9 du pays. Le Soudan du Sud a r\u00e9cemment \u00e9t\u00e9 condamn\u00e9 \u00e0 verser 1 milliard de dollars de dommages-int\u00e9r\u00eats, soit environ 15 % du PIB du pays.22<\/a><\/sup>\u2018Compensation and Damages\u2019, p. 3.<\/span> Deux soci\u00e9t\u00e9s mini\u00e8res, l’une australienne, l’autre canadienne, ont obtenu pr\u00e8s de 6 milliards de dollars \u00e0 l’encontre du Pakistan en 2019, soit l’\u00e9quivalent du pr\u00eat accord\u00e9 par le FMI au Pakistan pour cette ann\u00e9e-l\u00e0, au titre du manque \u00e0 gagner d’un projet qui n’avait m\u00eame jamais \u00e9t\u00e9 l\u00e9galement approuv\u00e9 par le gouvernement. 23<\/a><\/sup>Jeffrey Sachs, \u00ab How World Bank Arbitrators Mugged Pakistan \u00bb, Project<\/em> Syndicate<\/em>, 26 novembre 2019. L’affaire a \u00e9t\u00e9 r\u00e9gl\u00e9e apr\u00e8s un paiement partiel et la r\u00e9organisation du projet.<\/span> Aujourd’hui, la soci\u00e9t\u00e9 am\u00e9ricaine Pr\u00f3spera r\u00e9clame 11 milliards de dollars au Honduras en raison de l’abrogation par le Congr\u00e8s hondurien d’une loi sur une \u00ab zone \u00e9conomique sp\u00e9ciale \u00bb jug\u00e9e ill\u00e9gale par la Cour supr\u00eame du pays. Cette somme \u00e9quivaut aux deux tiers du budget annuel du pays.24<\/a><\/sup>Pr\u00f3spera et autres c. R\u00e9publique du Honduras, affaire CIRDI n\u00b0 arb\/23\/2. Pour des commentaires, voir Guillaume Long et Alexander Main, \u00ab How a Start-Up Utopia Became a Nightmare for Honduras \u00bb, Foreign Policy<\/em>, 24 janvier 2024 ; et Ladan Mehranvar, \u00ab Sidelining the Lived Realities of Those Most Affected by Investment Projects and Disputes \u00bb, blog du Columbia Center on Sustainable Investment, 3 f\u00e9vrier 2025.<\/span><\/p>\n\n\n\n Selon une r\u00e9cente enqu\u00eate du Guardian<\/em>, plus de 120 milliards de dollars de fonds publics ont \u00e9t\u00e9 accord\u00e9s \u00e0 des entreprises par le biais de tribunaux d’arbitrage entre investisseurs et \u00c9tats, dont au moins 84 milliards de dollars \u00e0 des entreprises du secteur des combustibles fossiles.25<\/a><\/sup>Phoebe Weston et Patrick Greenfield, \u2018Revealed: How Wall Street Is Making Millions Betting Against Green Laws\u2019, Guardian<\/em>, 5 March 2025.<\/span> Ces derni\u00e8res utilisent m\u00eame le Trait\u00e9 sur la charte de l’\u00e9nergie de 1991 pour poursuivre les \u00c9tats qui prennent des mesures en faveur de la d\u00e9carbonisation.26<\/a><\/sup>Rapporteur sp\u00e9cial des Nations Unies sur la promotion et la protection des droits de l’homme dans le contexte des changements climatiques, document des Nations Unies A\/77\/226, 26 juillet 2022, paragraphe 15. Le Trait\u00e9 sur la charte de l’\u00e9nergie \u00e9tait un instrument de 1991 visant \u00e0 renforcer la coop\u00e9ration entre l’Occident et les \u00e9conomies en transition. Bien que le Secr\u00e9tariat du trait\u00e9 ait d\u00e9ploy\u00e9 des efforts pour universaliser le trait\u00e9, de nombreux pays l’ont critiqu\u00e9 et, en 2024, l’UE a d\u00e9clar\u00e9 qu’elle s’en retirerait.<\/span> Les chiffres r\u00e9els sont probablement beaucoup plus \u00e9lev\u00e9s, car les entreprises ne divulguent souvent pas le montant des indemnit\u00e9s vers\u00e9es. Des cabinets sp\u00e9cialis\u00e9s proposent d\u00e9sormais une aide financi\u00e8re aux entreprises d\u00e9sireuses de poursuivre leur \u00c9tat d’accueil, en \u00e9change d’une part de l’indemnisation finale, une dynamique qui met en \u00e9vidence le d\u00e9fi syst\u00e9mique que repr\u00e9sente le pouvoir r\u00e9glementaire de l’\u00c9tat.27<\/a><\/sup>Voir Brook Guven et Lise Johnson, \u00ab The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement \u00bb (Les implications politiques du financement par des tiers dans le r\u00e8glement des diff\u00e9rends entre investisseurs et \u00c9tats), document de travail du Columbia Center on Sustainable Investment, mai 2019.<\/span><\/p>\n\n\n\n Le probl\u00e8me ne r\u00e9side pas seulement dans l’ampleur d\u00e9mesur\u00e9e, l’incoh\u00e9rence ou le caract\u00e8re douteux des indemnit\u00e9s accord\u00e9es, ni dans l’incapacit\u00e9 des \u00c9tats \u00e0 intenter des actions contre les entreprises ; il r\u00e9side dans la restructuration mondiale des relations entre les pouvoirs publics et priv\u00e9s qu’elles repr\u00e9sentent. Le droit des investissements int\u00e8gre les entreprises \u00e9trang\u00e8res dans les processus l\u00e9gislatifs nationaux. Lorsqu’une entreprise menace un gouvernement de poursuites, sa position dans les n\u00e9gociations d\u00e9passe largement celle de la plupart des groupes de citoyens. <\/strong>Bien que cela soit difficile \u00e0 quantifier, la simple menace d’une poursuite peut suffire \u00e0 \u00ab geler \u00bb un projet de loi.28<\/a><\/sup>Les co\u00fbts li\u00e9s \u00e0 la participation \u00e0 un arbitrage s’\u00e9l\u00e8vent en moyenne \u00e0 8 millions de dollars, voire parfois beaucoup plus. Voir Kyla Tienhaara, \u00ab Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science \u00bb, dans Chester Brown et Kate Miles, \u00e9d., Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration<\/em>, Cambridge 2011.<\/span> De plus, en intentant des poursuites dans des secteurs strat\u00e9giquement importants, les entreprises peuvent cr\u00e9er des pr\u00e9c\u00e9dents et des interpr\u00e9tations qui ont une incidence sur les lois nationales \u00e0 travers le monde.29<\/a><\/sup>Voir, par exemple, Julian Arato, \u00ab Corporations as Lawmakers \u00bb, Harvard Journal of International Law<\/em>, vol. 56, n\u00b0 2, 2015.<\/span>Les poursuites intent\u00e9es contre le Canada, par exemple, ont \u00e9t\u00e9 enregistr\u00e9es dans des domaines tels que \u00ab l’\u00e9nergie, l’eau et les \u00e9gouts, la radiodiffusion, les banques et la s\u00e9curit\u00e9 sociale \u00bb, ainsi que \u00ab la sant\u00e9 publique et la protection de l’environnement \u00bb et \u00ab les ressources naturelles telles que le p\u00e9trole et le gaz, l’or, les for\u00eats et la p\u00eache \u00bb ; cette liste illustre l’ampleur de cette pratique.30<\/a><\/sup>Gus Van Harten, Sovereign Choices and Sovereign Constraints: Judicial Restraint in Environmental Treaty Arbitration, <\/em>Oxford 2013, p. 10.<\/span> Malgr\u00e9 une r\u00e9cente r\u00e9action n\u00e9gative, la jurisprudence continue de s’\u00e9toffer et les discussions en cours au sein de l’ONU sur la r\u00e9forme n’ont jusqu’\u00e0 pr\u00e9sent pas remis en cause l’in\u00e9galit\u00e9 fondamentale du syst\u00e8me.<\/p>\n\n\n\n Le droit des investissements n’est que l’aspect le plus visible du r\u00e9am\u00e9nagement juridique des relations mondiales en cours entre les \u00c9tats et les acteurs priv\u00e9s. Le poids des l\u00e9gislations fiscales nationales s’est depuis longtemps d\u00e9plac\u00e9 de la collecte et de la redistribution des ressources entre les \u00e9lecteurs nationaux vers l’attraction des actifs des investisseurs \u00e9trangers en \u00e9change d’une contribution minimale aux fonds publics. Des r\u00e9formes g\u00e9n\u00e9rales se sont av\u00e9r\u00e9es impossibles et le domaine a \u00e9t\u00e9 satur\u00e9 de solutions \u00e0 court terme d’une immense complexit\u00e9, incompr\u00e9hensibles pour tous sauf pour une poign\u00e9e d’experts.31<\/a><\/sup>Tsilly Dagan, International Tax Policy: Between Competition and Cooperation<\/em>, Cambridge 2017 ; Sol Picciotto, \u00ab Technocracy in the Era of Twitter: Between Intergovernmentalism and Supranational Technocratic Politics in Global Tax Governance \u00bb, Regulation and Governance<\/em>, vol. 16, n\u00b0 3, juillet 2022. Un \u00ab accord fiscal mondial \u00bb pr\u00e9voyant un imp\u00f4t minimum de 15 % sur les entreprises avait \u00e9t\u00e9 mis en place sous l’\u00e9gide de l’OCDE. Le processus est d\u00e9sormais gel\u00e9, le pr\u00e9sident Trump ayant promis de prendre des mesures de r\u00e9torsion contre les pays qui l’appliquent aux entreprises am\u00e9ricaines : Daniel Bunn et Sean Bray, \u00ab The Latest on the Global Tax Agreement \u00bb, Tax Foundation Blog, 27 f\u00e9vrier 2025.<\/span> Comme on le sait, ce type de marchandisation s’\u00e9tend aux domaines du droit du travail, de l’environnement et de la consommation. En red\u00e9finissant ces l\u00e9gislations comme des \u00ab barri\u00e8res non tarifaires \u00bb, l’Organisation mondiale du commerce a fix\u00e9 des limites pr\u00e9cises aux capacit\u00e9s l\u00e9gislatives des \u00c9tats. Comme l’indiquait un c\u00e9l\u00e8bre rapport de la Banque mondiale publi\u00e9 en 1997, la voie de la croissance passait par la privatisation ; l’\u00c9tat serait un \u00ab facilitateur \u00bb.32<\/a><\/sup>World Development Report 1997: The State in a Changing World<\/em>, Oxford 1997, p. 1.<\/span><\/p>\n\n\n\n Au cours du XXe si\u00e8cle, un vaste syst\u00e8me de droit commercial et d’investissement a vu le jour, visant \u00e0 \u00ab exercer le pouvoir coercitif de l’\u00c9tat sans s’engager dans ses fonctions judiciaires et l\u00e9gislatives et dans sa surveillance \u00bb.33<\/a><\/sup>Christopher Casey, Nationals Abroad: Globalization, Individual Rights and the Making of Modern International Law<\/em>, Cambridge 2020, p. 186. Casey poursuit : \u00ab Dans les ann\u00e9es 1970, la fin du syst\u00e8me de Bretton Woods, la ratification des conventions de New York et de Washington et la multiplication des trait\u00e9s bilat\u00e9raux d’investissement ont lib\u00e9r\u00e9 le commerce international de l’emprise des \u00c9tats tout en pla\u00e7ant les organes ex\u00e9cutifs de ces derniers sous le contr\u00f4le des tribunaux commerciaux priv\u00e9s du monde entier \u00bb, p. 188.<\/span> Bien que les parties \u00e0 des contrats internationaux soient libres de choisir la loi qui r\u00e9git leurs relations, dans la pratique, elles ont g\u00e9n\u00e9ralement recours aux lois de l’Angleterre ou de l’\u00c9tat de New York. Comme la plupart des \u00c9tats ont accept\u00e9 \u00e0 l’avance d’appliquer les sentences rendues dans le cadre d’arbitrages priv\u00e9s, il en r\u00e9sulte un droit des contrats de facto uniforme, qui permet aux entreprises de restructurer leurs activit\u00e9s internes et d’implanter leurs op\u00e9rations l\u00e0 o\u00f9 elles peuvent minimiser leur charge fiscale.34<\/a><\/sup>La Convention de 1958 pour la reconnaissance et l’ex\u00e9cution des sentences arbitrales \u00e9trang\u00e8res (\u00ab Convention de New York \u00bb) compte aujourd’hui 172 \u00c9tats parties.<\/span> Une technique juridique particuli\u00e8rement remarquable est le retrait volontaire des \u00c9tats de l’application de leurs lois nationales en mati\u00e8re de douanes, de travail ou de protection sociale dans les ports francs, les zones de libre-\u00e9change, les parcs industriels ou les zones \u00e9conomiques sp\u00e9ciales<\/strong>. Longtemps pr\u00e9conis\u00e9es par la Banque mondiale et la Commission des Nations unies pour le commerce et le d\u00e9veloppement (CNUCED) comme moyen pour les pays en d\u00e9veloppement d’attirer les investissements et les recettes d’exportation, ces zones sont aujourd’hui pr\u00e8s de 6 000 dans pr\u00e8s de 150 \u00c9tats. <\/strong>Outre des taux d’imposition faibles ou inexistants, une main-d’\u0153uvre bon march\u00e9 et des subventions, les gouvernements prennent \u00e9galement en charge les co\u00fbts de planification, de surveillance et d’autres infrastructures afin de cr\u00e9er des conditions favorables aux entreprises.35<\/a><\/sup>Pour un rapport r\u00e9cent, voir CNUCED, Attirer la production pharmaceutique dans les zones \u00e9conomiques sp\u00e9ciales d’Afrique<\/em>, Gen\u00e8ve 2025 ; pour une analyse, voir Patrick Neveling, \u00ab Special Economic Zones: The Global Frontlines of Neoliberalism’s Value Regime \u00bb, dans Don Kalb, \u00e9d., Insidious Capital: Frontlines of Value at the End of a Global Cycle<\/em>, New York 2024.<\/span> Certaines de ces \u00ab non-lieux \u00bb, comme le Centre financier international de Duba\u00ef <\/em>(difc), ont m\u00eame mis en place leurs propres syst\u00e8mes juridiques afin de concurrencer les tribunaux commerciaux plus anciens de Londres, Paris ou Stockholm, con\u00e7us pour permettre aux entreprises d’\u00e9chapper au contr\u00f4le des lois nationales. Les quatre divisions des \u00ab tribunaux du DIFC \u00bb (civils et commerciaux, technologie et construction, arbitrage et \u00ab petites cr\u00e9ances \u00bb \u2014 ont commenc\u00e9 \u00e0 fonctionner en 2007 et affichent aujourd’hui plus d’un millier d’affaires avec 7,7 milliards de dollars de demandes et de demandes reconventionnelles, auxquelles s’ajoutent une \u00ab cour de la blockchain \u00bb cr\u00e9\u00e9e en 2018 et une \u00ab cour de l’espace \u00bb cr\u00e9\u00e9e en 2021 pour offrir \u00ab une capacit\u00e9 et une comp\u00e9tence directes pour les litiges commerciaux li\u00e9s \u00e0 l’espace \u00bb.36<\/a><\/sup>Statistiques DIFC 2024. Voir \u00e9galement Atossa Abrahamian, The Hidden Globe: How Wealth Hacks the World<\/em>, New York 2024, pp. 81\u2013111 et 133\u201357.<\/span><\/p>\n\n\n\n Le droit est au c\u0153ur de ces zones de privil\u00e8ge, et plus particuli\u00e8rement les aspects les plus techniques et les plus excentriques du droit. Les tribunaux du DIFC sont fiers de la comp\u00e9tence de leurs juges et de leur personnel en mati\u00e8re de droit civil et de common law, et promettent \u00e0 leurs clients des services judiciaires du plus haut niveau. Jusqu’\u00e0 pr\u00e9sent, les avantages pour les \u00c9tats territoriaux ont \u00e9t\u00e9 minimes. La plupart des zones sont rest\u00e9es dans une phase d’exploitation, les entreprises quittant les lieux d\u00e8s la fin de la p\u00e9riode de concessions provisoires. Mais la tendance est claire, et m\u00eame si les avantages promis ne se concr\u00e9tisent pas dans les poches des habitants des pays concern\u00e9s, il y a peu de signes de r\u00e9sistance \u00e0 la cr\u00e9ation progressive, par la loi, d’un monde parall\u00e8le autonome et privil\u00e9gi\u00e9, con\u00e7u pour les activit\u00e9s des ultra-riches.<\/strong><\/p>\n\n\n\n Des man\u0153uvres juridiques tout aussi complexes ont conduit \u00e0 la mise en place de cha\u00eenes de valeur mondiales qui contournent les \u00c9tats en tant que r\u00e9gulateurs, laissant les march\u00e9s comme principaux distributeurs de la richesse mondiale. Les producteurs et les distributeurs, les concepteurs, les sp\u00e9cialistes du marketing et des centaines d’interm\u00e9diaires sont r\u00e9unis dans ces cha\u00eenes soit par des contrats entre entit\u00e9s distinctes, soit par le droit des soci\u00e9t\u00e9s entre les unit\u00e9s d’une seule grande entreprise, en vue d’obtenir des avantages fiscaux ou autres. 37<\/a><\/sup>Voir, de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, Kevin Sobel-Read, \u00ab Global Value Chains: A Framework for Analysis \u00bb, Transnational Legal Theory<\/em>, vol. 5, n\u00b0 3, 2014. Sur l’\u00ab arbitrage r\u00e9glementaire \u00bb pratiqu\u00e9 par de grandes entreprises telles qu’Apple ou Starbucks afin d’obtenir la protection la plus avantageuse possible de leurs droits de propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle, voir Darren Rosenblum, \u00ab How Firms and Nations Compete through Intellectual Property Laws \u00bb, dans Horatia Muir Watt et al.<\/em>, \u00e9d., Global Private International Law<\/em>, Cheltenham 2019. Comme le souligne Anna Beckers, la r\u00e9glementation des cha\u00eenes de valeur est con\u00e7ue diff\u00e9remment selon qu’elle est consid\u00e9r\u00e9e du point de vue du droit des soci\u00e9t\u00e9s, du droit de la consommation ou du droit commercial : Anna Beckers, \u00ab Global Value Chains in eu Law \u00bb, Yearbook of European Law<\/em>, vol. 42, 2023.<\/span> En adoptant des normes volontaires de \u00ab responsabilit\u00e9 sociale des entreprises \u00bb, les grandes entreprises d’une cha\u00eene (telles que Toyota, Adidas ou Microsoft), ainsi que des institutions internationales telles que l’OCDE, ont pu emp\u00eacher les \u00c9tats d’adopter une r\u00e9glementation plus stricte et formellement contraignante.38<\/a><\/sup>Voir, par exemple, Lise Smit et al<\/em>., \u00ab Human Rights Due Diligence in Global Supply Chains: Evidence of Corporate Practices to Inform a Legal Standard \u00bb, International Journal of Human Rights<\/em>, vol. 25, n\u00b0 6, 2021.<\/span> Des acteurs priv\u00e9s, tels que de grands cabinets d’avocats, soutiennent \u00e9galement la normalisation des r\u00e8gles relatives aux transactions commerciales dans de nombreuses juridictions. Par exemple,
\u2014Michel Foucault, \u2018Il faut d\u00e9fendre la soci\u00e9t\u00e9\u20191<\/a><\/sup>Cours au coll\u00e8ge de France, 1975-1976. <\/span><\/p>\n\n\n\n1. Cadrage<\/h3>\n\n\n\n
\n
Un monde de droit<\/em><\/h4>\n\n\n\n
2. Le droit public au service du priv\u00e9<\/h3>\n\n\n\n
Zones de privil\u00e8ge<\/em><\/h4>\n\n\n\n