Traduction de Theories of Capitalism, Programs for Transformation par Yochai Benkler sur LPE
Le nouvel ouvrage de Katharina Pistor constitue une tentative ambitieuse visant à définir le capitalisme et le rôle du droit dans ce système, à expliquer pourquoi le capitalisme s’est révélé si difficile à réglementer, et à proposer une refonte du droit privé destinée à transformer durablement le capitalisme. Le capitalisme, affirme-t-elle, est « un régime juridique qui permet l’appropriation de ressources collectives, y compris le droit lui-même, à des fins de profit privé. Il décrit un régime qui donne à (certains) acteurs privés le pouvoir d’utiliser le droit privé pour gouverner, voire dominer les autres, tout en protégeant ces pratiques contre l’intervention de l’État à l’aide du droit public ». Le fondement réaliste de cette affirmation — selon lequel le droit privé relève de l’action de l’État et nécessite donc une justification d’un point de vue public — est bien connu grâce à Hale et Morris Cohen. Pistor va plus loin. Elle soutient qu’« il découle également de la prémisse selon laquelle le capitalisme est un régime juridique qu’un changement transformateur n’est possible que par le droit », plus précisément qu’il « nécessite de fonder le droit privé sur des bases normatives compatibles avec les normes qui animent la démocratie constitutionnelle et les soutenant ». Pistor identifie l’approche des capacités, développée par Amartya Sen et Martha Nussbaum, comme l’un de ces fondements d’un « droit privé juste ».
Ma principale réserve à l’égard de cette analyse est qu’elle met l’accent sur une dimension particulière des relations sociales capitalistes comme s’il s’agissait de l’ensemble et, par conséquent, concentre son attention sur des réformes essentiellement amélioratives, tout en minimisant l’importance des réformes qui seraient véritablement transformatrices. Mon désaccord fondamental porte sur la conception que Pistor se fait du capital et du capitalisme, qui la conduit directement à donner la priorité à la réforme du droit privé. Sans tenir compte du rôle fondamental de la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance et la production dans la structure et la dynamique des relations sociales sous le capitalisme, il est impossible de déterminer quelles réformes pourraient apporter un véritable changement.
Dans le cadre analytique de Pistor, le capital est un actif (« le droit est fondamental pour la production et la reproduction du capital, l’actif, et du capitalisme, le régime »), les capitalistes sont des « négociants en tout actif promettant des rendements financiers », et la propriété capitaliste « consiste à maximiser le gain pécuniaire tiré d’un actif ». Cette vision est cohérente avec The Code of Capital, qui se concentre sur les éléments juridiques rendant les actifs facilement négociables à des fins lucratives. Le régime, le capitalisme, est le cadre juridique qui crée les actifs négociables, privilégie le choix privé dans leur conception et accorde aux capitalistes un accès asymétrique aux moyens de coercition juridique, privatisant ainsi l’autorité coercitive de l’État selon des conditions asymétriques qui profitent à ceux qui ont les moyens de s’offrir les services d’avocats. Ces avocats permettent également l’arbitrage juridique afin d’exploiter le caractère intrinsèquement incomplet du droit et les divergences entre juridictions.
Ce cadre attire l’attention sur un sous-ensemble particulier d’activités lucratives au sein du capitalisme et la détourne du capital en tant que relation sociale. Dans une parenthèse révélatrice, Pistor écrit : « L’essor initial du capitalisme a coïncidé avec l’enclosure et la privatisation des terres. Ce n’est que lorsque la terre peut être vendue et hypothéquée que les propriétaires peuvent réaliser dès aujourd’hui la valeur future attendue de celle-ci. » Son propos est clair : ce qui a rendu les enclosures capitalistes, c’est leur codification juridique de la terre en tant qu’actif négociable et lucratif.
Le problème de cette interprétation réside dans le fait que, même après l’enclosure, des portions substantielles de terres étaient grevées par des obligations de peuplement strictes. Leur conversion en actifs négociables a nécessité des milliers de lois foncières privées accordant des dérogations spécifiques. Bien qu’un mécanisme réglementaire de dérogation au cas par cas ait été introduit dans l’accord de 1846, par lequel le gouvernement de Robert Peel s’était assuré l’assentiment des propriétaires fonciers pour l’abrogation des lois sur le blé, ce n’est qu’à partir d’une série de lois adoptées à partir de 1882 — lorsque les expéditions de céréales en provenance d’Amérique et de Russie, acheminées par chemin de fer et par bateau à vapeur, ont submergé les capitalistes agricoles britanniques — que le Parlement a instauré une dérogation générale aux restrictions d’occupation, transformant ainsi les rentiers fonciers britanniques en rentiers financiers. À ce moment-là, la transformation capitaliste que ce dispositif juridique était censé permettre était achevée depuis longtemps. Ce que les enclosures parlementaires ont réellement fait, c’est exproprier les privilèges d’usage qui donnaient à une grande partie de la population rurale britannique un accès direct aux moyens de produire une partie de sa subsistance — dans certaines régions, jusqu’à la moitié des besoins des ménages. Elles ont eu pour effet de contraindre les familles rurales à passer d’une dépendance partielle à une dépendance totale vis-à-vis du marché pour leur subsistance, freinant ainsi la croissance des salaires qui avait caractérisé la première moitié du XVIIIe siècle et prolétarisant les campagnes, en particulier les femmes et les enfants.
Mon propos n’est pas une pédanterie historique, mais un désaccord conceptuel. Le capital n’est pas une machine, une parcelle de terre, un compte bancaire, ni aucune constellation de droits contractuels négociables sur des ressources ou des flux d’argent. Le capital est une relation sociale. Au XVIIIe siècle, dans l’Empire ottoman, les fermiers généraux pouvaient acheter, vendre et emprunter sur la base des fermes fiscales (malikâne) qu’ils avaient acquises auprès de la Sublime Porte, et ils le faisaient effectivement, mais cela ne faisait pas pour autant de l’Empire ottoman une société capitaliste. Il en allait de même pour le Saint-Empire romain germanique, où, au XVIe siècle, les seigneurs féodaux hypothéquaient les obligations en nature et de corvée de villages entiers de serfs pour financer leur consommation courante. Comme l’explique Marx dans le chapitre 33 du tome I, « le capital n’est pas une chose, mais un rapport social entre des personnes, établi par l’intermédiaire de choses ». Il y décrit un certain M. Peel (cousin au deuxième degré de Robert Peel) qui avait apporté « d’Angleterre à Swan River, en Australie-Occidentale, des moyens de subsistance et de production d’une valeur de 50 000 livres sterling », ainsi que 300 hommes, femmes et enfants issus de la classe ouvrière. À leur arrivée, constatant qu’ils pouvaient subvenir à leurs propres besoins sur des terres abondantes, Peel se retrouva sans serviteur et son « capital » inactif. Les enclosures parlementaires ont rendu les propriétaires fonciers et les métayers plus pleinement capitalistes, non pas en rendant la terre négociable, mais en transformant les petits exploitants ruraux et les petits propriétaires ruraux, partiellement dépendants du marché, en un prolétariat entièrement dépendant du marché.
Sans une main-d’œuvre contrainte de vendre son travail en raison de sa propre dépendance vis-à-vis des marchés pour sa subsistance, la propriété des ressources de production, aussi bien définie soit-elle par la loi en tant qu’actifs, ne devient pas du capital. Elle ne le devient qu’au sein des relations sociales du capitalisme, dans lesquelles le rôle des capitalistes est à la fois celui de propriétaires des ressources de production et celui de responsables du travail cognitif de gestion visant à organiser la production, toujours en relation avec d’autres qui occupent les rôles de travailleurs — qu’ils soient manuels ou de bureau, qualifiés ou non qualifiés, formellement égaux ou subordonnés — ainsi qu’avec d’autres capitalistes, des rentiers et des travailleurs cognitifs de la classe managériale professionnelle, tous opérant sous les impératifs de marché en matière de production. Les termes « capital » et « capitalistes » n’ont de sens que dans le cadre d’une forme historiquement spécifique de vie sociale — le capitalisme — qui a émergé dans des sociétés où des changements institutionnels ont fait de l’échange de marchandises la forme dominante par laquelle les ménages acquièrent les biens de subsistance et les organisateurs de la production se procurent les intrants de production.
Cette différence conceptuelle en entraîne une autre, d’ordre programmatique. Pistor fait valoir :
Il ne fait aucun doute que des politiques de logement bien conçues, un système de santé élargi et des infrastructures fournissant de l’eau potable et une énergie durable à tous contribueraient grandement à accélérer le rythme du changement. Ce que je suggère, c’est que si nous nous limitons au droit réglementaire et que nous ne modifions pas également le droit privé, y compris le droit de la responsabilité civile et le droit des contrats, ainsi que les règles de procédure régissant les litiges, nous n’obtiendrons que peu de résultats, car les acteurs stratégiques exploiteront une fois de plus la dualité entre droit public et droit privé pour se soustraire à leurs responsabilités envers autrui.
Les changements préconisés par Pistor visent à rééquilibrer le droit privé en faveur des consommateurs et des travailleurs face aux capitalistes. Parmi ses propositions emblématiques figurent la limitation de l’exécution des contrats à l’encontre de ceux dont le consentement n’est pas réel — une version renforcée de la doctrine du caractère abusif ; le passage à un principe de précaution en matière de responsabilité civile, afin de resserrer les contraintes pesant sur ce que les entreprises peuvent se permettre ; le refus de reconnaître les droits de propriété lorsque l’origine de l’acquisition est elle-même illicite, comme c’est le cas pour les bases de données constituées en violation des droits à la vie privée des utilisateurs ; l’atténuation de la responsabilité limitée des actionnaires, en imposant à la place un devoir de diligence dans le droit des sociétés ; et une réforme en profondeur de l’accès à la justice — en termes de règles de procédure civile, de recours collectifs et même de tribunaux citoyens.
Je ne veux pas dire que ces réformes soient une mauvaise idée. Beaucoup sont valables et pourraient améliorer la répartition asymétrique du pouvoir entre les entreprises et les consommateurs ou les travailleurs. Le problème réside dans l’accent mis sur ces réformes et dans leur hiérarchisation. Considérer le logement, la santé et les infrastructures comme de simples questions de « droit réglementaire », par opposition au « droit privé », plutôt que comme les piliers d’un vaste programme de décommodification, et présenter ces politiques comme des mesures destinées à « accélérer le rythme du changement », plutôt que comme le moteur principal et la condition préalable de ce changement, met en évidence le coût de la conception du capitalisme qui sous-tend l’ensemble de l’ouvrage. Le logement, les soins de santé et les réformes similaires vont au cœur du problème : la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance. Ces réformes déterminent directement le degré de désespoir auquel sont confrontés les travailleurs et qui les oblige à vendre leur force de travail sous peine de misère. Et si Pistor diagnostique à juste titre que les capitalistes chercheront des moyens de contourner tout nouvel arrangement institutionnel, ce sont précisément le caractère incomplet du droit et les possibilités d’arbitrage qu’elle met en avant qui garantissent qu’une modification du droit privé ne saurait constituer la voie principale de la transformation. Ce que sa conception du capitalisme néglige, c’est que les capitalistes eux-mêmes poursuivent sans relâche le pouvoir, notamment en tirant parti du droit et de l’arbitrage juridique, car ils n’ont pas le choix : ils sont contraints par les impératifs de production du marché. Seules des réformes visant à transformer les moteurs institutionnels de ces impératifs du marché eux-mêmes, tant pour la subsistance que pour la production, peuvent espérer contenir le capital.
La décommodification de l’accès aux besoins fondamentaux, l’affranchissement du besoin, est la condition préalable à toute transformation significative du capitalisme. Certes, la réforme du droit des contrats, de la propriété, de la responsabilité civile, de la procédure civile et du droit des sociétés a un rôle important à jouer. Mais pour évaluer le potentiel transformateur – par opposition au potentiel d’amélioration – de toute réforme juridique, il faut l’associer directement à la manière dont elle affecte les impératifs du marché en matière de subsistance et de production, et à la façon dont ceux-ci structurent les classes et le pouvoir de classe sous différents régimes au sein du capitalisme. Ce qui distingue la social-démocratie de l’oligarchie libérale, ce ne sont pas principalement les limites d’applicabilité des contrats du marché de masse, un principe de précaution solide en matière de responsabilité civile, ou un accès moins inégal à la justice dans les litiges civils. Ce qui distingue les social-démocraties, c’est l’universalité et la générosité de l’accès aux moyens de subsistance de base, qui atténuent la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance. Une approche social-démocrate véritablement transformatrice doit associer un tel programme à une socialisation significative des marchés du travail, de la connaissance, du crédit et des infrastructures, atténuant ainsi la dépendance vis-à-vis du marché pour la production en créant des alternatives socialement ancrées pour l’organisation de la production.
Fichier Excel des traductions par Gilles en vrac
Fiches avec les premières phrases (et non seulement les titres)
Les caractères gras dans le texte sont de Gilles.