Cet article marque le coup d’envoi d’un colloque consacré au récent article de Yochai Benkler, Structure and Legitimation in Capitalism. Découvrez les autres articles ici.
Traduction de l’article A Social Theory of Law in Capitalism par Yochai Benkler sur LPE Project le 14 septembre 2026.
Derrière toute affirmation concernant le « droit et l’économie politique » se cache un modèle, souvent implicite ou inconscient, de ce qu’est l’« économie politique », de ce qu’est le « droit », et de la manière dont ces deux concepts interagissent. Si nous ne développons pas ce modèle, en exposant explicitement nos idées ainsi que nos points d’accord et de désaccord concernant la structure et la dynamique de l’économie politique et du droit, nous risquons alors de parler sans nous comprendre, d’avancer des arguments intrinsèquement incohérents, voire les deux. S’ils ne sont ni formulés ni examinés, nos modèles seront presque certainement un mélange des eaux smithiennes dans lesquelles nous nageons tous, entremêlées – et souvent troublées – par des îlots d’économie explicitement hétérodoxe ou vaguement marxiste.
Dans un article récent, Structure et légitimation dans le capitalisme : droit, pouvoir et justice dans la société de marché, j’ai proposé une théorie sociale du droit dans le capitalisme qui cherche à éviter ces limites. Elle synthétise plusieurs courants de pensée hétérodoxes et dominants en une théorie du capitalisme et de sa dynamique, et développe une conception du droit dans le capitalisme en tant que sous-ensemble de l’économie politique institutionnelle du capitalisme ainsi conçue. Dans ce bref billet, j’expose les grandes lignes de cette théorie.
Le capitalisme
Le capitalisme est la forme de vie sociale qui émerge lorsque la plupart des individus d’une société vivent dans des ménages qui dépendent de l’acquisition de leurs besoins fondamentaux par l’échange de marchandises sur les marchés, lorsque la plupart des organisateurs de la production dépendent de l’échange de marchandises pour acquérir les facteurs de production de base (travail, savoir, ressources, temps), et lorsque les formations politico-militaires dépendent de la vente de dette sur les marchés financiers et de l’imposition des revenus et des transactions du marché pour subvenir à leurs besoins budgétaires. L’« échange de marchandises » signifie payer un prix lors d’une transaction de marché à une personne dont la relation avec l’acheteur est définie comme un échange entre égaux sur le plan juridique, dotés de droits légaux — propriété, contrat — plutôt que par le biais de relations de parenté, de religion, de coutume ou de violence. La conjonction de la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance, la production et la protection, chacune en tant que forme dominante, crée la dynamique incessante du capitalisme, nous forçant à instrumentaliser notre travail, nos connaissances et la Terre. La portée du marché, c’est-à-dire le caractère omniprésent et global de l’échange de marchandises en tant que forme sociale dominante, est ce qui fait d’une société une société de marché moderne, plutôt qu’une société dotée de marchés tels qu’ils ont existé depuis l’Antiquité. Il s’agit d’un phénomène historiquement spécifique qui a émergé à des moments identifiables, dans des sociétés spécifiques, déclenchant des dynamiques qui ont diffusé ses impératifs à travers le monde et transformé les sociétés humaines partout, qu’elles le veuillent ou non.
La dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance oblige tous les ménages à trouver un moyen de gagner de l’argent, jetant ainsi les bases du travail salarié en tant qu’impératif quasi universel. La dépendance vis-à-vis du marché pour la production oblige tous les organisateurs de la production — petits exploitants comme les agriculteurs familiaux, les plombiers ou les commerçants ; les entreprises de services professionnels et de gestion ; ou encore les plus grandes entités commerciales — à accroître continuellement leur productivité afin, au minimum, de rester à la hauteur de leurs concurrents, ou d’accroître leur pouvoir pour devenir des « faiseurs de prix » plutôt que des « preneurs de prix ». C’est ce dernier impératif — celui d’échapper à la concurrence et de créer et renouveler des quasi-rentes — qui anime à la fois la dynamique spectaculaire de l’innovation et de la croissance de la productivité, historiquement propre au capitalisme, et ses formes spécifiques de quête de pouvoir, d’exploitation et de désorganisation sociale. La dépendance vis-à-vis du marché pour assurer leur protection oblige les formations politico-militaires, pour la première fois dans l’histoire, à donner la priorité aux intérêts de ceux qui contrôlent les rapports sociaux de production — capitalistes et rentiers — plutôt qu’aux seuls intérêts des élites politico-militaires et des élites chargées de la production de sens (cléricales). C’est pourquoi la république oligarchique est le puits gravitationnel institutionnel vers lequel toutes les sociétés capitalistes sont attirées.
L’impératif d’échapper à la concurrence déclenche ce que j’appelle la « dynamique de la Reine Rouge » : toutes les entreprises et tous les petits exploitants dépendent des marchés pour obtenir de la main-d’œuvre, des connaissances et des ressources naturelles, et font appel à ces facteurs de production sous forme de crédit et de financement ; ils doivent courir aussi vite qu’ils le peuvent simplement pour rester sur place. Les marchés ne sont jamais parfaits, car la concurrence pousse de manière endogène tous ceux qui sont soumis à ces impératifs de marché à créer, identifier et exploiter des niches non concurrentielles dans le temps, l’espace et le contexte. La quête de pouvoir est l’esprit qui anime le capitalisme.
La dynamique de la Reine Rouge est à la fois le moteur de l’innovation — la « destruction créatrice » de Schumpeter — et celui des bouleversements sociaux et de l’exploitation — le concept de « sabotage » de Veblen. Les capitalistes se moquent bien de savoir si leurs profits proviennent d’une augmentation de la productivité ou du pouvoir, d’une croissance du gâteau ou de l’accaparement d’une part plus importante. Idéalement, du point de vue des capitalistes, ils développeraient l’innovation la plus productive, créant ainsi des quasi-rentes pour les entreprises de pointe, et la déploieraient dans la juridiction où ils disposent du plus grand pouvoir sur la main-d’œuvre, les consommateurs et les fournisseurs afin de conserver le plus longtemps possible la plus grande partie des rentes que ce pouvoir génère. Lorsqu’il est moins coûteux et plus sûr de tirer profit du pouvoir, c’est ce que feront les capitalistes en tant que groupe. Ces impératifs s’exercent sur les classes qui engrangent les profits en tant que groupe, produisant des effets à l’échelle de la société, que telle ou telle entreprise soit « sympathique » ou « éthique » ou non.
La quête du pouvoir s’articule autour de plusieurs dimensions largement explorées dans diverses littératures critiques. Parmi celles-ci figurent les évolutions technologiques qui modifient les rapports de force, qu’elles améliorent ou non la productivité ; la manipulation de la demande et du désir ; la transformation institutionnelle, y compris le lobbying et les actions en justice visant à modifier les règles juridiques qui façonnent le pouvoir dans les relations sociales de production, ainsi que l’arbitrage juridictionnel ; l’arbitrage de pouvoir autour des inégalités juridiques et de la subordination institutionnalisée des statuts, tirant parti des relations de classe racialisées et genrées ; la projection de la force militaire à l’échelle mondiale pour imposer une division asymétrique du travail et des termes de l’échange à l’échelle mondiale ; et le recours à des produits financiarisés, reflétant principalement la redistribution et les rendements spéculatifs plutôt que l’investissement productif.
Le droit dans le capitalisme
Le droit est l’un des principaux systèmes utilisés par les sociétés capitalistes pour structurer les relations sociales de production, en institutionnalisant la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance, la production et la protection, et en structurant les schémas et les modalités de l’action collective coordonnée. Elle le fait en interaction avec d’autres sources institutionnelles (par exemple, la coutume, la religion, les normes laïques, les pratiques sectorielles), le contexte matériel (nature et technologie) et l’idéologie. Ces éléments contribuent également à structurer les relations sociales de reproduction et leur articulation avec les relations sociales de production afin de renforcer les asymétries dans les deux domaines.
Dans le capitalisme, le droit se distingue des autres sources institutionnelles à deux égards. Premièrement, il fournit le cadre fondamental dans lequel la société de marché moderne conçoit les relations sociales : des échanges entre des individus juridiquement libres et égaux. Deuxièmement, il se prête davantage à une conception intentionnelle directe que les normes sociales ou les coutumes, et offre donc le terrain institutionnel le plus clair sur lequel concentrer un conflit organisé concernant la structure et la répartition du pouvoir dans les relations sociales. Cependant, la question de savoir si et comment les victoires remportées dans des conflits juridiques s’ancrent en tant que structure des relations sociales ne peut jamais dépendre du droit seul. Cela dépend de la manière dont la conception juridique interagit, au fil du temps, avec d’autres dimensions du contexte institutionnel et matériel, ainsi que de la facilité avec laquelle la partie perdante peut la contourner ou innover pour la contourner (sur le plan technologique ou institutionnel).
Le droit structure les relations sociales (1) sur le plan fonctionnel et (2) sur le plan symbolique. Sur le plan fonctionnel, le droit remplit des fonctions (a) de coercition et (b) de coordination. Premièrement, il façonne les attentes sociales concernant l’usage de la violence légitime — ce que les acteurs peuvent ou ne peuvent pas faire les uns aux autres ou entre eux sans déclencher une violence considérée comme légitime par d’autres acteurs bien socialisés au sein d’une société. Deuxièmement, le droit codifie et communique des attentes concernant les modèles de relations sociales qui fournissent des points de coordination et des cadres de coopération, rendant ainsi les actions des individus mutuellement et raisonnablement prévisibles dans le cours normal de la vie sociale. Sur le plan symbolique, le droit produit et communique des conceptions normatives de ce que devraient être les relations sociales. Parce qu’elles sont énoncées comme « droit » par les institutions juridiques d’une société, la plupart des membres bien socialisés de cette société acceptent ces conceptions normatives comme faisant autorité, ce qui leur permet de fonctionner comme une régulation intériorisée.
Le droit est social à tous les niveaux — tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de la profession juridique. En son sein, le droit dans le capitalisme est le produit d’une formation sociale apparue au début de la modernité pour résoudre les conflits que la classe capitaliste émergente rencontrait dans ses relations avec les formations politico-militaires, ainsi qu’avec les classes ouvrières, les petits exploitants et les classes défavorisées subordonnées sur le plan social, alors que les capitalistes s’efforçaient de transformer la société à leur image. Au cours de cette transformation, la profession juridique s’est taillé un rôle qui consistait à la fois à contenir le pouvoir des formations politico-militaires et à produire un appareil conceptuel et institutionnalisé permettant de faire valoir les revendications des capitalistes les uns envers les autres et envers les autres classes. Par l’éducation, la pratique et l’accoutumance, la profession est devenue une formation sociale autoreproductrice qui a généré une conception partagée en son sein de ce qu’est une résolution « juridique » d’un conflit. À l’extérieur, grâce à la coercition violente exercée sur les classes ouvrières et, dans un premier temps, sur les petites exploitants, ainsi qu’aux efforts soutenus des formations chargées de donner du sens aux sociétés capitalistes, la profession juridique est devenue la formation sociale dont les déclarations sont intériorisées par la plupart des membres bien socialisés de la société comme faisant autorité quant à ce qu’est et devrait être le droit. Faisant partie de la classe professionnelle et managériale, tout en s’en distinguant, et jouant un rôle de passerelle entre les classes tirant profit du système et les formations politico-militaires, la profession juridique est devenue un pilier central de la structure institutionnelle du capitalisme. Le pouvoir du droit de structurer et de légitimer les relations dans le capitalisme ne repose sur rien d’autre que cette dynamique sociale historiquement spécifique.
Dans le capitalisme, le droit structure les relations sociales de production en définissant des paires « droit-privation de droit » par rapport aux éléments fondamentaux de la production : le travail, le savoir, les ressources, ainsi que le temps et l’incertitude. Par exemple, comme je le détaille dans cet article, le droit a structuré l’accès aux moyens de subsistance : lors des enclosures parlementaires, en supprimant les privilèges d’utilisation des terres dont disposait la population rurale pour produire de la nourriture, des fibres, du combustible et des matériaux de construction ; dans le Sud d’après-guerre, en fermant les pâturages libres, en élargissant le champ d’application du droit relatif à l’intrusion sur propriété privée et en interdisant la chasse et la pêche afin de contraindre les familles noires anciennement asservies à l’esclavage pour dettes ; et dans les conflits du XXe siècle autour du capitalisme social. Le Homestead Act de 1862 et le New Deal sont des exemples de coalitions interclassistes qui ont réussi à faire adopter des lois visant à atténuer les impératifs de dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance. Dans tous ces cas, le droit a constitué un terrain de lutte autour des alternatives dont disposaient la plupart des gens face à l’acceptation d’un travail salarié dans des conditions d’exploitation, et donc autour du degré de pouvoir asymétrique détenu par les capitalistes. J’examine également brièvement l’éventail des lois structurant le contrôle de la production, depuis le droit du travail et de l’emploi – plus évident – jusqu’aux lois régissant le savoir dans la production, non seulement la technologie mais aussi la formation et le savoir incarné, ainsi que l’accès au crédit. Celles-ci ont à leur tour façonné la répartition du pouvoir entre les classes tirant profit du système, les petits exploitants et les travailleurs.
En concevant le capital comme une relation sociale — des rôles institutionnalisés dans la production en ce qui concerne le travail, le savoir, les ressources et le temps —, nous pouvons décomposer analytiquement les relations entre ces rôles par rapport aux différentes composantes de la production. Cela nous permet de situer les différents aspects du droit en fonction de leur rôle dans la production des impératifs du capitalisme et du pouvoir relatif de ceux qui occupent systématiquement ces différents rôles — c’est-à-dire le pouvoir de classe —, et d’orienter les propositions de réformes transformatrices vers ce qui peut réellement modifier la structure de cette relation.
Quant à la pratique interne du droit et à la légitimation, j’expose des modes de raisonnement qui ont été acceptés par les juristes de common law comme des démarches appropriées au sein de l’argumentation juridique. Cette acceptabilité acquise par l’habitude constitue la base de la légitimité au sein de la profession, qui est elle-même le fondement de la légitimité externe — l’acceptation par l’ensemble de la population grâce à la médiation de l’acceptation par les classes tirant profit du système, ainsi que par les élites politiques, militaires et celles chargées de la construction du sens.
Contrairement à la nostalgie conservatrice et à la périodisation critique de la pensée juridique classique, du pragmatisme et du néo-formalisme, je constate que huit modes de raisonnement, occupant des rôles conceptuels bien définis les uns par rapport aux autres, sont présents dans les arrêts judiciaires au moins depuis le XVIIIe siècle. On retrouve le réalisme formaliste de type « droit et économie » aux côtés du formalisme, de l’idéalisme, de l’historicisme et du réalisme pragmatique dans les arrêts du XVIIIe siècle ; le réalisme issu du droit et de la sociologie côtoie le formalisme lochnerien au XIXe siècle ; et toute cette panoplie est présente dans les arrêts contemporains. Il ne s’agit pas de dire que le droit est radicalement indéterminé dans la pratique. Si, en effet, n’importe quelle issue était possible dans n’importe quel litige, en fonction de la chance du tirage au sort judiciaire, le droit ne pourrait ni structurer ni légitimer les relations sociales. Il serait épiphénoménal. Mais la prévisibilité juridique ne provient pas du fait que le droit ait des résultats internes et nécessaires pour des affaires données, mais du jugement professionnel acquis par l’habitude et des convictions peu éclairées de la population au sens large quant à l’issue probable à une période donnée, compte tenu des schémas connus de décisions de la magistrature alors en fonction. La détermination en droit, tout comme la force structurante et légitimante du droit dans le capitalisme, est sociale et historique, et non conceptuelle. En 1990, fonder son interprétation d’une loi sur une pile de dictionnaires en ignorant l’historique et l’objectif législatifs aurait constitué une faute professionnelle. Ce qui a changé depuis lors, c’est la machtpolitik, et non l’illumination intellectuelle. Pourtant, « nous sommes tous des textualistes désormais ».
Quelles sont les implications de cette théorie sociale du droit dans le capitalisme pour une réforme transformatrice ? Premièrement, la dépendance vis-à-vis du marché pour la subsistance étant fondamentale au capitalisme, une décommodification significative de l’accès aux besoins et biens de base — « être à l’abri du besoin » — est une condition préalable à toute réforme transformatrice. Deuxièmement, étant donné que le capitalisme recrée et intensifie sans cesse les relations de subordination de statut fondées sur la race, le genre et d’autres formes ataviques dans le cadre de sa structure de classe, aucune transformation sociale-démocrate ne peut avoir lieu sans l’élimination durable des modes les plus répandus de subordination de statut — la racialisation, la genérisation et le statut d’immigrant. Troisièmement, étant donné que le droit structure le pouvoir dans les relations sociales de production, la transformation nécessite une socialisation partielle des marchés du travail, de la connaissance, du crédit et des infrastructures afin de permettre une gouvernance démocratique de la trajectoire suivie par le capitalisme.
Correctement maîtrisées et encadrées, les dynamiques capitalistes peuvent générer une croissance incroyable de la productivité et du bien-être matériel. Laissé à lui-même, le capital tend inévitablement vers un mélange de redistribution vers le haut, de financiarisation et d’instabilité endogène. La combinaison d’une décommodification partielle de l’accès aux besoins fondamentaux et d’une socialisation partielle des éléments de production est la seule voie vers la transformation des sociétés capitalistes. Et seule une telle transformation social-démocrate peut empêcher l’effondrement de l’actuelle république oligarchique libérale américaine au profit d’un autoritarisme compétitif ethnonationaliste.
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