Traduction de What Law Cannot Explain (or Solve) about Capitalism par Ntina Tzouvala sur LPE Project, le 14 octobre 2026.
Cet article s’inscrit dans le cadre d’un colloque consacré à l’ouvrage de Katharina Pistor intitulé The Law of Capitalism and How to Transform It. Découvrez les autres articles ici.
À une époque où rares sont les universitaires en droit pouvant se targuer d’être des intellectuels publics, les travaux de Katharina Pistor ont dépassé les limites étroites des revues juridiques et des programmes universitaires. Cela témoigne en partie de ses qualités d’écrivaine. Il n’est pas facile d’écrire de manière accessible sur le droit et la finance, surtout lorsque l’on possède l’étendue et la profondeur des connaissances de Pistor. Pourtant, son dernier ouvrage, tout comme The Code of Capital, parvient à séduire un large public tout en restant fidèle à la complexité de son sujet d’étude. Une autre raison du succès de ces livres réside dans la capacité de Pistor à élaborer et à présenter une conclusion percutante : l’idée que le capitalisme est un phénomène juridique à tous les niveaux. Pistor a notamment soutenu que les institutions fondamentales du droit privé — le droit des contrats, de la propriété, des garanties, des fiducies, des sociétés et de la faillite — transforment les actifs ordinaires en capital. Ici, elle approfondit son analyse en expliquant comment le droit privé ne se contente pas de créer du capital, mais permet également aux acteurs privés de contourner les contraintes imposées par la réglementation. Selon cette vision, le droit privé constitue l’épine dorsale du capitalisme moderne et c’est donc là, affirme-t-elle, que doivent commencer les efforts visant à transformer le capitalisme.
Parmi les juristes progressistes, Pistor est loin d’être la seule à identifier le droit privé comme l’un des responsables de nos maux sociaux. Les partisans du réalisme juridique, des Études juridiques critiques et, plus récemment, de Law and Political Economy ont remis en cause le dogme libéral selon lequel le droit privé serait le domaine bienveillant de l’action individuelle autonome et de la liberté, soulignant au contraire son rôle dans le renforcement de l’inégalité et de la domination. La tradition juridique marxiste qui s’inspire de Pashukanis pousse cet argument plus loin en posant que le droit privé, et en particulier le droit des contrats, constitue la matrice conceptuelle de tout droit capitaliste. Ce qui distingue le travail de Pistor, c’est son effort pour revisiter et populariser l’institutionnalisme juridique — l’idée selon laquelle c’est le droit lui-même qui constitue l’ordre économique et social. On peut, après tout, estimer que les progressistes peuvent et doivent consacrer davantage d’efforts intellectuels et politiques à la réforme du droit de la propriété, de la responsabilité civile et du droit des contrats, sans pour autant croire que le capitalisme est essentiellement le fruit du droit privé, comme le fait Pistor. Il ne s’agit pas simplement d’une querelle intellectuelle : si le capitalisme est avant tout un régime juridique, la réforme juridique est non seulement nécessaire, mais suffisante pour parvenir à l’autogouvernance démocratique, à la durabilité écologique et à l’égalité. Je suis sceptique tant à l’égard de cette proposition théorique que de ses implications politiques. Dans cette brève contribution, je remettrai en question les hypothèses institutionnalistes juridiques de Pistor, et je le ferai en utilisant certains des outils intellectuels propres à la profession de juriste international.
Ce choix peut paraître étrange : le droit international, comme certains l’ont fait valoir dans ces cercles, semble connaître un déclin irrémédiable en tant qu’idéologie et en tant que technique de gouvernance du capitalisme mondial. Néanmoins, le caractère singulier du droit international en tant que système juridique décentralisé offre un point de départ utile pour théoriser la nature du droit et sa relation avec l’économie politique. L’absence de pouvoir législatif centralisé et d’autorités juridiques au niveau international permet à ses praticiens de se poser des questions telles que : « Qu’est-ce qui fait que les revendications juridiques de X constituent des énoncés faisant autorité en droit international, tandis que celles de Z ont moins d’autorité, voire sont carrément hors de propos ? » Cette absence facilite ainsi l’examen des facteurs idéologiques, matériels ou personnels qui contribuent à la stabilisation, en tant que droit, des seules revendications juridiques de certains acteurs. Cela tient en partie au fait que nous ne pouvons pas nous rabattre sur la réponse familière, mais intellectuellement et politiquement insatisfaisante, selon laquelle « X est une norme juridique parce que la Cour suprême le dit ». Pour en revenir aux travaux de Pistor, une sensibilité cultivée par un système juridique décentralisé nous obligerait à nous demander : pourquoi faudrait-il que quiconque traite les revendications juridiques, par exemple, du capital financier américain comme relevant du droit ? Ou, dans un registre moins normatif : quels facteurs ont persuadé ou contraint les tribunaux, les agences de régulation, d’autres factions du capital (par exemple, le capital industriel) et les citoyens ordinaires à traiter les revendications juridiques de la finance américaine comme relevant du droit ?
Réfléchir à l’institutionnalisme juridique de Pistor sous l’angle du droit international nous oblige également à poser la question inverse : dans quelles conditions idéologiques et matérielles l’autorité et l’efficacité des revendications juridiques de certains acteurs s’effondrent-elles ? Quels facteurs idéologiques et matériels conduisent à la déstabilisation d’arguments juridiques et de formes institutionnelles relativement stabilisés ? Pistor semble considérer les « États défaillants » comme les seuls contextes où de telles déstabilisations se produisent. Cependant, il n’est pas nécessaire de se tourner vers la Somalie des années 1990 pour trouver des exemples d’un ordre juridique perdant son autorité et son efficacité : l’Organisation mondiale du commerce, qui occupait autrefois une place centrale dans le capitalisme néolibéral mondialisé, est aujourd’hui en crise profonde. Son Organe d’appel est en ruines, et des « accords commerciaux » informels entre le président Trump et d’autres puissances capitalistes prolifèrent comme moyens de régulation du commerce international. Un ordre juridique qui semblait autrefois aussi constitutif des relations politico-économiques que n’importe quel autre a été réduit à un forum diplomatique à demi-fonctionnel, et des règles qui étaient autrefois considérées comme des articles de foi sont désormais ignorées de manière si systématique qu’elles en sont devenues fonctionnellement caduques.
Ce n’est qu’en mettant ces questions entre parenthèses que Pistor peut affirmer que le capitalisme est un phénomène irréductiblement juridique. Cette version audacieuse de l’institutionnalisme juridique finit par réifier à la fois le droit et l’économie politique : la pluralité fondamentale des revendications juridiques et des formes institutionnelles est effacée, tout comme la question de savoir quels facteurs idéologiques et matériels conduisent certains arguments juridiques et certaines institutions à prévaloir sur d’autres dans des conjonctures historiques particulières. Il n’est pas nécessaire d’adopter la réponse matérialiste historique à cette question, qui donne la priorité aux relations sociales de production et de reproduction, pour accepter néanmoins que l’incapacité de l’institutionnalisme juridique à ne serait-ce que soulever cette question en ses propres termes constitue une faiblesse majeure du cadre théorique de Pistor.
Ce point aveugle est renforcé par la construction très singulière que fait Pistor d’autres cadres explicatifs. Par exemple, Pistor aborde puis rejette finalement une version du matérialisme historique qui déconcerterait presque tous ceux qui travaillent aujourd’hui dans cette tradition. Dans cette interprétation, le matérialisme historique s’apparente à une insistance sur la physicalité des choses, qu’il s’agisse du contrôle physique d’une parcelle de terre ou de la matérialité des machines. C’est cette conception singulière du matérialisme qui conduit Pistor à le rejeter en tant que cadre explicatif et à proclamer à la place que « ce n’est pas la terre en tant que nature ni les machines en tant que réalisations techniques, mais le droit à une parcelle de terre ou à l’innovation qui a donné naissance au plan de la machine qui confère au propriétaire légitime la capacité de s’approprier la valeur pécuniaire ». Comme indiqué, cela semble établir une fausse dichotomie. Aucun de ces éléments — le contrôle physique sur la terre, les propriétés matérielles des moyens de production ou les droits juridiques — ne justifie à lui seul le pouvoir des capitalistes sur le travail, la nature et la société dans son ensemble.
Prenons, par exemple, les droits de propriété intellectuelle que Pistor (et d’autres) citent souvent comme des exemples typiques du rôle constitutif du droit dans l’économie politique mondiale. Pour Pistor, les droits de propriété intellectuelle permettent non seulement à leurs titulaires de percevoir des rentes considérables, mais ils constituent également le seul obstacle empêchant d’autres personnes de profiter ou, plus précisément, d’exploiter économiquement une idée ou un ensemble de connaissances particulier. Cet argument a également gagné en popularité parmi certains économistes politiques hétérodoxes, tels que Herman Mark Schwartz, qui soutiennent que les chaînes de valeur mondiales fonctionnent comme des franchises dont le sommet est occupé par des entreprises contrôlant la propriété intellectuelle. Il ne fait aucun doute que la propriété intellectuelle a contribué à la captation d’immenses rentes par certaines factions du capital (telles que les géants de la technologie ou les laboratoires pharmaceutiques). Il ne fait également aucun doute que la propriété intellectuelle a empêché d’autres acteurs d’accéder à certains corpus de connaissances, contribuant souvent à d’immenses souffrances humaines, comme ce fut le cas lors des pandémies de SIDA et de COVID-19. Pourtant, ces observations n’impliquent pas — et ce n’est d’ailleurs pas le cas — que les revendications juridiques fondées sur le droit de la propriété intellectuelle déterminent entièrement l’accès aux connaissances et leur exploitation économique.
En effet, c’est la conviction que détenir des droits de propriété intellectuelle faisant l’objet d’évaluations astronomiques revenait à contrôler et à tirer profit de l’innovation — une conviction partagée tant par l’État américain que par le capital — qui a permis à la Chine de passer, en l’espace d’une seule génération, du statut de pôle de fabrication à faible valeur ajoutée à celui de géant technologique. Au cours de trois décennies, la concentration historiquement unique de main-d’œuvre qualifiée et d’ingénieurs dans les régions côtières de la Chine, associée à la faible application par l’État chinois des droits de propriété étrangers et à sa combinaison unique de politique industrielle et de concurrence acharnée, a permis (mais aussi contraint) certains capitalistes chinois à accéder à des connaissances et à les exploiter, alors que celles-ci leur étaient en théorie refusées en vertu du droit national et international de la propriété intellectuelle. Le droit a certes été un facteur qui a facilité l’exploitation économique des connaissances pour certains acteurs et l’a rendue plus difficile pour d’autres, mais, en fin de compte, il n’a pas déterminé qui pouvait tirer des gains financiers de ces connaissances. Ce sont plutôt la capacité des capitalistes chinois à mobiliser d’immenses réserves de main-d’œuvre, les taux d’alphabétisation élevés de la main-d’œuvre chinoise, le développement d’énormes réserves de savoir tacite grâce à une production à grande échelle géographiquement concentrée, ainsi que le recours sélectif à la violence étatique et privée et son abstention, conjointement avec la loi, qui ont déterminé la capacité des capitalistes chinois à tirer parti des connaissances existantes et à innover de manière à saper le contrôle du capital américain sur de larges pans des marchés mondiaux. Les affirmations de Pistor concernant l’essence juridique du capitalisme ne peuvent expliquer ce tournant historique mondial, ni, plus largement, aucun rapport de force qui aille à l’encontre des dispositions juridiques existantes.
Cela ne signifie nullement que le droit de la propriété intellectuelle (ou d’autres domaines du droit privé) soit sans rapport avec la construction du capitalisme, ni qu’il ne doive pas faire l’objet de critiques, de plaidoyers et de réformes. Au contraire, cette brève analyse des contributions intellectuelles de Pistor vise à jeter les bases d’une théorie matérialiste du droit. Cette dernière perspective, je le crois, a d’importantes ramifications pratiques, éthiques et intellectuelles.
Sur le plan pratique, cela signifie que, si la défense des droits et la réforme juridique constituent une partie essentielle de tout mouvement progressiste, elles ne peuvent à elles seules épuiser l’horizon ni du travail politique, ni, surtout, de l’action politique. Sur le plan éthique, cela exige un engagement envers les luttes juridiques de son époque et de son lieu, sans la conviction réconfortante que ces luttes juridiques détermineront les résultats politiques et économiques. Et sur le plan intellectuel, cela transforme le droit en une question, en un véritable objet d’étude, plutôt qu’en une réponse : cela pose la question du rôle spécifique du droit dans les sociétés capitalistes et évite le piège eurocentrique consistant à considérer le droit américain ou occidental comme synonyme du droit capitaliste au sens large ; cela s’interroge sur les conditions idéologiques et matérielles qui conduisent à la légalisation de certains aspects de l’activité économique et à la déformalisation d’autres ; il prend acte du fait que de nombreux acteurs parlent le langage du droit au service d’objectifs économiques divergents, tout en s’interrogeant sur les facteurs matériels et idéologiques qui font que seules certaines revendications juridiques semblent justes et d’autres absurdes.
Fichier Excel des traductions par Gilles en vrac
Fiches avec les premières phrases (et non seulement les titres)
Les caractères gras dans le texte sont de Gilles.