Les lois qui nous gouvernent

L’infrastructure légale du capitalisme mondial

Traduction de l’article The Laws that Rule Us, par Martti Koskenniemi, dans la New Left Review de juillet-août 2025.

La loi ne naît pas de la nature . . . la loi naît des batailles réelles, des victoires, des massacres, des conquêtes qui ont leur date et leur héros d’horreur: la loi naît des villes incendiées, des terres ravagées; elle naît avec les fameux innocents qui agonisent dans le jour qui se lève.
—Michel Foucault, ‘Il faut défendre la société’¹

Dans son analyse critique du « niveau de civilisation », Perry Anderson décrit le droit international moderne comme un instrument de l’hégémonie occidentale et, en particulier depuis 1945, de l’hégémonie américaine sur le reste du monde.² Selon Anderson, la belle formule de « l’égalité souveraine » figurant à l’article 2(1) de la Charte des Nations Unies cache un monde totalement hiérarchisé. Il a souligné la manière dont des juristes classiques tels que Hugo Grotius et Emer de Vattel avaient utilisé la notion de « civilisation » pour tracer une « ligne de démarcation normative entre l’Europe et le reste du monde » afin de justifier l’expansion impériale de l’Europe et la primauté des grandes puissances. Bien que le vocabulaire de la « civilisation » ait, depuis le XIXe siècle, cédé la place à celui de la « modernisation » et du « développement », le système officiel du droit international continue de répartir les prérogatives et les vulnérabilités à travers le monde de manière profondément inégale.

Anderson a suivi Carl Schmitt en considérant le droit international né après 1918 comme « fondamentalement discriminatoire », façonné et manipulé par les puissances libérales qui dominaient le système. La « règle de droit impartiale » prétendument défendue par la Société des Nations était « invariablement indéterminée », répondant aux exigences des vainqueurs de la guerre, comme dans le cas des réparations illimitées imposées à l’Allemagne à Versailles. Bien que la Seconde Guerre mondiale ait détruit la primauté de l’Europe, ce « principe de hiérarchie » fondamental s’est maintenu dans l’ère d’après-guerre marquée par l’hégémonie américaine. Malgré son essor institutionnel depuis 1945 – la Charte des Nations unies, la Cour internationale de justice, l’expansion de la profession juridique et de la discipline universitaire –, « selon toute évaluation réaliste », affirmait Anderson, « le droit international n’est ni véritablement international ni véritablement un droit ». Son contenu est dicté par les États les plus puissants du monde et il n’existe aucune « autorité souveraine capable de le faire respecter sous peine de sanction » – en l’absence de laquelle, il « cesse d’être une loi et ne devient plus qu’une opinion ».

Pourtant, malgré son caractère inefficace et préjudiciable, le droit international, note Anderson, est une « force idéologique majeure dans le monde », dont les règles sont fixées, contournées ou enfreintes selon les caprices euro-américains. Chaque fois que le droit international a été invoqué pour contester faiblement les actions des puissances occidentales, l’absence d’un système de sanctions crédible l’a invariablement contraint à céder. Anderson a cité les cas de Suez en 1956, du Vietnam dans les années 1960 et 1970 et des nombreuses guerres par procuration menées par les États-Unis et leurs rivaux de la guerre froide dans les pays en développement. Parmi les exemples de « violation systématique » du droit international par les États-Unis, on peut citer le bombardement de Belgrade par l’OTAN en 1999 et l’attaque menée par les États-Unis contre l’Irak en 2003. Même lorsqu’il est censé critiquer de telles actions, le droit international est réduit à une « aspiration nominale » qui « ne prétend même pas avoir une quelconque force d’exécution dans le monde réel ».

Bien que je sois d’accord avec une grande partie de cette analyse, je voudrais ici m’attarder sur une certaine myopie dans le récit d’Anderson, commune aux critiques de gauche. Anderson se concentre sur un concept spécifiquement européen du droit international public, tel qu’il apparaît dans les activités du Conseil de sécurité des Nations unies, de la Cour internationale de justice et de la Cour pénale internationale, ainsi que dans les arguments que les parties à un conflit militaire déploient régulièrement les unes contre les autres. Il s’agit d’un concept axé sur le droit pénal, qui raisonne en termes de crime et de punition et s’appuie sur une analogie avec le droit national forgée par les formalistes juridiques de l’entre-deux-guerres, qui considèrent les États comme des « sujets juridiques » dans une société politique mondiale similaire à une société nationale. Dans cette conception, la conclusion de traités et les institutions internationales apparaissent comme des équivalents fonctionnels de la législation et de l’administration nationales, tandis que les cours et tribunaux internationaux remplissent les rôles de jugement que les tribunaux d’un pays accomplissent sur le plan national.

Cette conception du droit international a colonisé l’imaginaire de générations successives de juristes et de penseurs politiques libéraux jusqu’aux années 1970 et 1980, mais elle n’a jamais été très convaincante, et le droit international dans ce sens – le droit public, le « droit des diplomates » – a depuis été largement critiqué dans les milieux juridiques universitaires. Un groupe croissant d’avocats du tiers monde a systématiquement condamné la servilité du droit international envers les empires passés et présents. Divers courants féministes, postmodernes et marxistes l’ont critiqué pour son implication dans un ordre mondial injuste.³ Mais la gauche n’est pas la seule à attaquer le droit international au sens où l’entend Anderson. Aujourd’hui, l’extrême droite, en particulier le mouvement MAGA et le gouvernement américain, lancent une offensive contre les règles et les institutions internationales. La deuxième administration Trump les considère comme des limitations inacceptables des ambitions politiques et économiques des États-Unis. Les principes fondamentaux du système juridique et diplomatique – souveraineté territoriale, non-intervention et non-recours à la force – ont été bafoués sans même un effort de justification. Les critiques ne sont bien sûr pas symétriques. Alors que la gauche attaque le droit international pour ne pas avoir été à la hauteur de ses idéaux de justice, de paix et d’égalité, l’assaut réactionnaire témoigne d’un mépris total pour ces objectifs, ou présume de leur irréalisabilité. Au contraire, la droite promeut son programme nationaliste et suprémaciste blanc dans l’espoir de restaurer ou de consolider notre « grandeur » dans un monde de centres hégémoniques et d’États clients soumis, en utilisant une rhétorique d’antagonisme absolu envers les ennemis raciaux afin de stabiliser et de discipliner le statu quo qui en résulte.

Bien que je partage une grande partie de la critique de gauche telle que présentée par Anderson, je soutiendrai dans ce qui suit qu’elle vise une cible trop étroite : la partie faible du droit régissant les relations internationales, à savoir les lois de la Charte des Nations unies et le reste de la diplomatie multilatérale en matière de conclusion de traités. Elle néglige ce que j’appelle l’infrastructure juridique du capitalisme mondial. Celle-ci se compose des lois – publiques et privées, nationales et internationales – qui régissent pratiquement tous les aspects de la vie sociale en répartissant les droits et les devoirs, les pouvoirs et les vulnérabilités entre les groupes à travers le monde. La forme juridique de l’État-nation souverain et les concepts de contrat et de propriété privée, ainsi que leurs nombreuses permutations, se sont répandus à travers le monde au cours des siècles de domination impériale européenne. Ils ne sont ni faibles ni manipulables à volonté. Au contraire, ils constituent un aspect omniprésent et extrêmement puissant de la manière dont nous sommes tous gouvernés.

Cette infrastructure juridique reste invulnérable à la critique standard du droit international. Elle se compose de nombreux types de lois – internationales et nationales, privées et publiques, formelles et informelles – qui collaborent pour reproduire la réalité banale d’un monde injuste en dehors du spectacle de la guerre et des conflits souverains. Consolidées dans le contexte de la construction de l’État, de l’expansion commerciale et des idéologies de civilisation, de modernisation et de développement, elles ne forment pas un système logique et ne sont pas l’expression d’un plan unique. Pourtant, depuis les années 1980, ces lois fonctionnent comme des aspects largement considérés comme acquis de la « gouvernance mondiale », permettant à des acteurs puissants de revendiquer des droits, des pouvoirs et des privilèges juridiques auxquels les autres sont censés se plier. La mondialisation a été une affaire intensément légaliste. De l’organisation du gouvernement aux règles les plus techniques de protection des consommateurs, des revendications de juridiction des États les uns contre les autres aux droits à l’identité, aux contrats et à la propriété invoqués par les individus et les entreprises, notre vie sociale est encadrée et imprégnée par le droit. Loin d’être une façade infiniment flexible, le droit régit la manière dont nous imaginons nos relations sociales et définit ainsi le caractère de ces relations. Rien d’important ne peut être accompli sans revendiquer des droits, des pouvoirs et des privilèges juridiques.

L’essai qui suit est divisé en quatre sections. Je commence par quelques remarques générales sur le pouvoir encadrant du droit, sur la manière dont le monde international nous apparaît déjà hiérarchiquement organisé par des termes juridiques tels que « souveraineté », « propriété », « contrat » et « droit ». Qu’il s’agisse d’un État, d’une entreprise ou d’un individu, tous sont censés fonctionner dans le monde selon ces notions. En effet, les « États », les « entreprises » et les « individus » sont des créatures du droit, en tant que détenteurs de droits ou de devoirs. Dans la deuxième section, j’explore les façons dont le droit international public – le sujet central de l’essai d’Anderson – est complété et parfois supplanté par un vaste réseau de droits, de pouvoirs et de privilèges privés inégalement répartis. La troisième partie examine comment l’ancienne frontière entre le droit international et le droit national s’est estompée, le « national » apparaissant de plus en plus comme une incarnation locale d’une norme internationale ou une transposition d’un réservoir de lois présumées universelles. Enfin, je propose quelques réflexions sur l’organisation des relations humaines dans le contexte complexe de la mondialisation, qui s’apparente à un « empire du droit ».

1. Cadrage

Le droit n’est pas seulement un ensemble de règles qui attendent d’être respectées ou violées. C’est un langage qui traduit la réalité brute en un code binaire – légal/illégal – à l’aide de jargon tel que « droit », « responsabilité », « compétence », « privilège ». Elle transforme, par exemple, le fait empirique de personnes faisant la queue pour entrer dans une zone fortement gardée en un fait social de « demandeurs d’asile » tentant de franchir une « frontière internationale » pour entrer dans un autre « État » à la recherche de « droits ». Il nous dit qu’un rassemblement d’hommes et de femmes bien habillés dans un grand bâtiment est une « conférence » des « représentants » des « membres » de l’« Union européenne », convoquée pour « décider », par exemple, de « sanctions » contre la « Russie ». Apprendre le droit – devenir un juriste compétent – c’est apprendre à traduire les conflits sociaux en revendications de statut juridique, de droits et de devoirs, et à identifier la juridiction qui a le pouvoir de les mettre en œuvre. Le droit s’applique dans des contextes de contestation des droits et des devoirs, ainsi que de la répartition des pouvoirs et des ressources – des revendications sur ce qui est légal et ce qui ne l’est pas, ou, en d’autres termes, sur ce qui est juridiquement vrai : vrai selon la distinction légal/illégal et la manière dont elle doit être appliquée dans le monde.

Dans ce processus de création, de déni et d’affirmation de revendications juridiques dans un contexte international, les lois de la guerre et de la paix et les institutions telles que le Conseil de sécurité des Nations unies, cibles de la critique d’Anderson, ne jouent qu’un rôle mineur. Le droit, c’est-à-dire la revendication juridique, intervient bien avant qu’un diplomate ou un homme politique ne commence à se demander s’il doit s’y conformer. Il est déjà en jeu partout où quelque chose est identifié comme étant dans « l’intérêt » d’un gouvernement, partout où quelqu’un est habilité à prendre cette décision, partout où certains actifs sont ou ne sont pas comptabilisés parmi les possessions de ce gouvernement. Le droit est présent dans les droits, les pouvoirs et les privilèges revendiqués par d’autres gouvernements, institutions et acteurs privés qui influencent le calcul des coûts et des avantages des décisions du premier gouvernement. Il est présent dans la situation financière d’un gouvernement et dans les marchés qui déterminent son assiette fiscale. Le droit influence la position de négociation des parties prenantes en déterminant si leur relation doit être considérée comme publique ou privée, nationale ou internationale, économique ou politique. Il distribue les statuts et détermine qui a un droit et qui doit céder. Et elle désigne l’autorité qui tranche entre les revendications contestées. Les décisions de guerre mises en évidence par Anderson s’inscrivent dans un contexte dense de concepts et de définitions juridiques à partir desquels les parties concernées tirent leur statut de demandeurs et choisissent leurs revendications et leurs demandes reconventionnelles.

Le droit s’immisce partout. Il ne se contente pas de limiter et de contraindre ; plus important encore, il habilite et rend possible. Les situations auxquelles le droit peut sembler à première vue ne pas s’appliquer sont en fait pleines de toutes sortes de libertés et de pouvoirs légalement constitués que ceux qui disposent de ressources peuvent utiliser contre d’autres qui, à leur tour, peuvent ou non s’opposer à une telle intrusion en invoquant leur droit d’en être exemptés. Les termes « propriété » et « souveraineté » sont des mots juridiques typiques de ce type qui remplissent l’espace : « J’ai le droit de faire cela parce que je suis souverain » ou « parce que je suis propriétaire ! ». Comme l’a démontré depuis longtemps la jurisprudence analytique, ces revendications s’accompagnent toujours de leurs contreparties (négatives) dans des termes juridiques tels que « responsabilité », « incapacité », « devoir » ou « absence de droit ».⁴L’omniprésence du droit réside précisément dans cette confrontation entre les droits à la liberté de certains et le devoir d’autres de s’y soumettre. C’est pourquoi, d’ailleurs, il n’existe pas de « déréglementation » à proprement parler. Toute suppression d’une obligation réglementaire entraîne la mise en place d’une règle qui autorise quelqu’un à faire ce qui était auparavant interdit.

Toutes les interactions avec le monde « international », des réseaux numériques au système postal en passant par le commerce mondial, impliquent un vaste éventail de règles et d’institutions juridiques. La gestion d’un certain nombre de questions, de la protection de l’environnement et de l’accès aux marchés à la conduite d’une guerre, a été entièrement codifiée dans la loi. Chacune d’entre elles implique des revendications concernant les dispositions des traités, les hiérarchies institutionnelles, les accords contractuels et le statut, ainsi que des vocabulaires diffus sur la nationalité, la responsabilité, les droits de l’homme, la durabilité et, de plus en plus, la « primauté du droit » elle-même. Comme l’a observé David Kennedy :

Le monde international est le produit de projets intenses et continus de réglementation et de gestion institutionnelle. Les éléments fondamentaux de la vie économique et politique mondiale – le capital, le travail, le crédit, la monnaie et la liquidité, ainsi que le pouvoir et le droit – sont des créations du droit. Le droit ne se contente pas de réglementer ces éléments, il les crée.⁵

Les experts juridiques jouent un rôle central dans tout cela : alors que la maladie et la santé existent en l’absence de médecins, la légalité et l’illégalité sont des créations du discours juridique, dont les avocats sont les locuteurs natifs. Connaître le droit, c’est le connaître comme le connaissent les avocats, parler son langage comme ils le parlent. Pour comprendre le pouvoir et les biais du droit, il est donc utile de s’intéresser aux rôles institutionnels de plus en plus nombreux des avocats, par exemple dans la diffusion mondiale des pratiques commerciales des cabinets d’avocats américains ou dans l’expansion de l’arbitrage commercial privé. Les avocats occupent également des postes clés dans les organismes d’intégration régionale et les institutions humanitaires, ainsi que dans des organisations mondiales telles que la Banque mondiale. Ils jouent également un rôle central dans la consolidation des principes fondamentaux du droit européen et dans la codification des faits institutionnels, tels que ceux qui rendent les actifs immobilisés échangeables sur les marchés financiers.⁶

Le pouvoir du droit réside dans sa connotation d’objectivité et de neutralité.⁷ Lorsqu’une question est traitée en termes juridiques, l’histoire des luttes et de la violence à laquelle Foucault faisait référence — les origines du droit dans les « batailles réelles, les victoires, les massacres et les conquêtes » — est mise de côté et oubliée. La vérité du droit est ce qu’elle est, et tout le monde doit s’y conformer.⁸ Bien que le droit organise principalement le monde dans le cadre du processus de revendication et de soumission à ces revendications, celles-ci sont parfois contestées et une décision faisant autorité est alors nécessaire et prise. La distance entre une revendication juridique et sa consolidation en tant que « vraie » dans un certain contexte institutionnel constitue la « politique du droit ». Les études sur le rôle joué par les avocats dans divers contextes institutionnels montrent comment les préjugés apparaissent, à mesure qu’une revendication se transforme en vérité, devenant une pratique institutionnelle et la base de la répartition des pouvoirs et des ressources. En conséquence, certaines revendications commencent à l’emporter systématiquement, d’autres à perdre.

Un monde de droit

L’Occident a joué un rôle prédominant non seulement en dictant les règles de la guerre et de la paix, comme l’observe Anderson, mais aussi en transformant le droit international en une technique de « gouvernance mondiale » qui non seulement organise les transactions économiques mondiales, mais imprègne également les domaines de la politique intérieure tels que l’énergie, l’environnement, le travail et les finances publiques. L’effet combiné du système complexe de règles juridiques concernant le libre-échange, l’investissement et la gestion de la dette souveraine a conduit, depuis les années 1970, à la mise en place de l’« État développementaliste » dans les pays du Sud.⁹ Un réseau d’instruments relatifs aux droits de l’homme a réorganisé les relations entre les gouvernements et les citoyens, tandis que les institutions internationales encouragent les réformes de l’administration publique conformément aux idées de « bonne gouvernance », de « transparence », de « responsabilité » et d’« état de droit ». Aucun domaine de la politique législative n’échappe aux dix-sept objectifs du Programme de développement durable à l’horizon 2030 des Nations unies.

La création et la recréation du monde par le droit se font à travers un processus de contestation constante. Les règles sont invoquées et contestées, les principes sont opposés à d’autres principes et la compétence des autorités est affirmée et niée. Le droit moderne n’est pas un tout cohérent sur lequel on peut porter un regard global significatif, mais se présente à l’observateur comme un ensemble de revendications fragmentaires, intégrées dans des « régimes juridiques » plus ou moins intégrés : des ensembles de règles et de normes qui incarnent souvent des valeurs contradictoires et servent des objectifs différents. Les conflits sociaux se traduisent par des conflits entre les régimes juridiques — le droit commercial s’oppose au droit environnemental, le droit des droits de l’homme s’oppose au droit de la sécurité — tandis que chaque régime est lui-même divisé en interne entre une conception orthodoxe de ses priorités et des contestations hétérodoxes à son égard.¹⁰

Dans ce contexte indéterminé, cependant, des schémas se dessinent, certaines institutions commençant à montrer la voie, d’autres à suivre, fixant des priorités et répartissant les ressources de manière stable. L’essor des droits de l’homme dans les années 1970 et 1980, par exemple, a conduit à une réévaluation globale des traditions constitutionnelles profondément enracinées et des attitudes à l’égard du pouvoir de l’État. Plus tard, un nouveau modèle s’est développé, la « sécurisation » apparaissant comme une réaction à ce processus antérieur, privilégiant d’autres valeurs et acteurs. Les débats sur les droits et la sécurité sont de nature purement juridique, se concentrant souvent sur les compétences de telle ou telle autorité, ou sur l’interprétation correcte des règles. Parfois, des acteurs puissants instrumentalisent des règles spécifiques. Mais dans d’autres cas, ce sont les règles qui établissent l’autorité et déterminent les conséquences des décisions autoritaires. « Les princes gouvernent, mais l’intérêt gouverne les princes », comme le dit le vieil adage.¹¹ Souvent, c’est le droit qui nous dit quels sont nos intérêts, qui est le propriétaire ou le souverain et ce que signifient la « propriété » ou la « souveraineté » dans certaines relations. Les précédents juridiques pèsent et les modèles juridiques contraignent. Seules certaines choses peuvent être présentées comme « des lois valides », mais ce qui peut l’être et ce qui ne peut l’être ne peut être déterminé qu’au regard du contexte juridique et institutionnel. L’émergence d’une « vérité » institutionnelle ne met toutefois pas nécessairement fin à la lutte : celui qui se soumet peut simplement manquer de temps ou de ressources pour la contester, pour le moment.

Le droit et les avocats occupent une place centrale dans un monde qui manque d’idéologie, d’histoire ou de téléologie communes.¹². Cela vaut pour le monde globalisé, que le droit imprègne ainsi : il établit ses hiérarchies, détermine ses formes d’action, alloue les ressources, choisit les gagnants et les perdants. Sa domination se manifeste dans la judiciarisation récente de la politique internationale, visible dans le nombre croissant de cours, tribunaux, organes de contrôle et comités d’experts créés par les traités de gouvernance. Les gouvernements européens lisent les arrêts de la Cour de justice européenne et de la Cour européenne des droits de l’homme avec la même intensité que celle avec laquelle nous, politiciens, nous disputons au sujet de leur constitution et de la jurisprudence de la Cour suprême. Les mandats d’arrêt contre des dirigeants russes ou israéliens font la une des journaux. Les procédures de la Cour internationale de justice visant à déterminer si l’attaque contre Gaza constitue un génocide ou à définir les obligations des États en matière de changement climatique sont suivies de près dans le monde entier. Comme le note Anderson, ces décisions peuvent manquer de pouvoir d’exécution. Cependant, l’importance de ces affaires ne réside pas dans leurs conséquences juridiques directes, mais dans ce qu’elles représentent : l’émergence d’une opinion selon laquelle les conflits politiques les plus importants sont de nature juridique et doivent être traités par le droit et les institutions juridiques. Sans des termes juridiques tels que « agression », « génocide » ou même « souveraineté », il serait impossible de rendre publique l’importance d’une situation effroyable et de la replacer dans un cadre de significations communes. Un acteur puissant peut très bien ignorer le droit international, mais il doit se résigner au fait que les moments considérés comme ayant la plus grande importance historique sont articulés en termes juridiques.

2. Le droit public au service du privé

Le débat politique en Occident s’est traditionnellement intéressé à l’organisation publique d’un État dans ses relations nationales et internationales. Il s’est concentré sur la nature et les limites de la souveraineté. En revanche, depuis l’époque romaine, la pensée juridique s’est principalement concentrée sur les relations de propriété privée — après tout, le code de Justinien était un code de droit civil. Pendant des siècles, ces deux aspects du pouvoir – le pouvoir sur les personnes et le pouvoir sur les biens – ont été réunis dans le gouvernement seigneurial, et même après leur séparation conceptuelle aux XVIe et XVIIe siècles, la souveraineté et la propriété, le pouvoir public et le pouvoir privé, sont restés intimement liés. Ces derniers temps, avec l’avancée de la mondialisation, l’objectif de nombreuses réglementations publiques a précisément été de renforcer les droits privés.

Le colonialisme européen s’est développé grâce au mélange du pouvoir public et de l’argent privé. Les investissements dans des comptoirs commerciaux et des réseaux commerciaux lointains dépassaient les ressources du trésor de la métropole, et les dirigeants étaient heureux d’accorder des chartes de monopole à des marchands entreprenants et de fournir une assistance diplomatique et militaire en échange d’un rendement raisonnablement sûr. La puissance coloniale néerlandaise devait beaucoup à la forme juridique sophistiquée de la société par actions, dont les actions étaient négociées à la bourse d’Anvers, un modèle imité par Richelieu lorsqu’il a mis en place le gouvernement colonial français. Au moins soixante-quinze grandes entreprises, agréées par le roi mais financées par des fonds privés, souvent ceux de la famille royale, administraient l’empire colonial français, de la Nouvelle-France à Pondichéry. Cependant, aucune n’a connu autant de succès que la Compagnie britannique des Indes orientales. Il a fallu attendre 1808 pour que la Grande-Bretagne décide enfin que les possessions de la Compagnie appartenaient à la couronne. La « compagnie-État » britannique, qui n’est pas sans rappeler les sociétés transnationales ou les partenariats public-privé actuels, illustre bien le caractère hybride de la domination coloniale européenne, qui a toujours été une combinaison spécifique à chaque région entre empire formel et capitalisme.¹³

La conception du « droit des nations » comme droit public, concerné exclusivement des relations entre États, est apparue au début du XIXe siècle. Le manuel de référence de l’époque, rédigé par Georg Friedrich von Martens, décrivait le « droit positif des nations » issu de la défaite napoléonienne strictement en termes de conclusion de traités européens.¹⁴ Malgré les efforts déployés par les professionnels du droit pour traiter la « question sociale » au milieu du XIXe siècle — les nouveaux problèmes de pauvreté urbaine et de désorganisation sociale engendrés par l’industrialisation —, à la fin du siècle, le droit international public était fermement concentré sur la diplomatie officielle en Europe et la « civilisation » des colonies.¹⁵ Au XXe siècle, le développement d’un système de traités multilatéraux et l’émergence d’institutions internationales telles que la Société des Nations et l’ONU ont soutenu la conception du droit international comme « droit des diplomates ». Les ministères des Affaires étrangères ont commencé à nommer des experts en droit international, et de volumineux manuels universitaires nord-atlantiques ont présenté la diplomatie comme un système juridique doté de doctrines formelles sur la souveraineté, le territoire, le droit des traités, l’usage de la force et la juridiction, analogues aux notions de propriété, de contrat et de procédure judiciaire dans les systèmes juridiques nationaux. La Charte des Nations unies a été présentée comme une constitution de l’humanité. La fin de la guerre froide a incité les libéraux du monde entier à chercher à consolider « l’ordre international fondé sur des règles » dans un élan d’activité internationaliste qui s’est traduit par la création de l’Organisation mondiale du commerce en 1995 et de la Cour pénale internationale en 1998, ainsi que par la conclusion d’accords d’intégration régionale et de traités multilatéraux sur le changement climatique et les droits de l’homme, la diversité biologique et la « guerre contre le terrorisme ».

Tout au long du dernier siècle et demi, les efforts diplomatiques et universitaires intenses visant à lier les États souverains par des règles juridiques analogues à celles qui lient les citoyens aux systèmes juridiques nationaux ont été accueillis avec scepticisme et critiques. Les règles ont été ignorées et enfreintes ; la discipline des relations internationales, apparue après la Première Guerre mondiale, s’est fondée sur la critique de l’idée selon laquelle ces efforts reposaient sur une harmonie des intérêts.¹⁶ Dans l’ombre de ces développements, un puissant réseau de relations juridiques s’est développé, renforçant et étendant les droits de propriété privée à travers le monde. Lorsque, en 1850, le ministre britannique des Affaires étrangères a déclaré qu’un sujet britannique, comme les Romains de l’Antiquité, « quel que soit le pays où il se trouve, doit avoir la certitude que l’œil vigilant et le bras puissant de l’Angleterre le protégeront de l’injustice et du tort », il présentait les relations entre propriété et souveraineté comme une sorte de romance. L’un des premiers fruits de cette vision fut le système d’arbitrage pour les dommages subis par les entreprises étrangères et pour le recouvrement des dettes auprès des États nouvellement créés en Amérique latine et ailleurs. Comme l’intervention par la force armée était coûteuse et parfois contre-productive, les avocats de Londres et de Washington ont commencé à préconiser la conclusion de traités obligeant le pays hôte à verser des indemnités pour des préjudices tels que les pertes de profits subies lors de troubles intérieurs.¹⁷ Bien sûr, rien de tout cela n’était automatique. Il a fallu plus de trente interventions armées américaines pour que la force contraignante des contrats avec les entreprises américaines en Amérique centrale devienne une réalité.¹⁸ Mais l’arbitrage organisé par l’État est devenu la technique juridique privilégiée pour garantir les profits des entreprises américaines et européennes, depuis les nationalisations soviétiques dans les années 1920 jusqu’à la période de décolonisation et au Printemps arabe.¹⁹

Le système de protection des investissements étrangers en vigueur aujourd’hui trouve son origine dans la période d’apogée de l’impérialisme. Dans les années 1960, les puissances occidentales étaient très préoccupées par le sort des entreprises engagées dans des activités extractives dans les pays en voie de décolonisation. Si certains accords de succession protégeaient les « droits acquis », l’issue de nombreux litiges liés à la nationalisation restait incertaine. C’est pourquoi, à l’initiative de l’OCDE, un Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements a été créé au sein de la Banque mondiale en 1966 afin de regrouper le traitement des réclamations présentées par les entreprises étrangères à l’encontre de leurs États hôtes. Il en a résulté l’émergence de ce qui constitue aujourd’hui la partie la plus importante du droit international : le droit des investissements étrangers. Il existe aujourd’hui plus de 3 000 traités bilatéraux et multilatéraux dans le monde, dans lesquels les pays ont convenu de soustraire leurs différends avec des entreprises étrangères à la juridiction de leurs systèmes juridiques nationaux, afin qu’ils soient réglés par des tribunaux internationaux, créés par les parties elles-mêmes et fonctionnant souvent en secret. La loi applicable est une norme vague de « traitement juste et équitable » en vertu de laquelle l’État hôte s’engage à maintenir les conditions législatives et administratives en vigueur au moment où l’investissement a été réalisé. Si l’État viole les « attentes légitimes » de l’entreprise, il sera tenu de verser une indemnisation intégrale, y compris pour les pertes de profits sur plusieurs années, voire plusieurs décennies. Plus de 1 400 affaires ont été engagées par des entreprises en vertu de ces traités.²⁰ Les indemnités sont exigées par un système d’exécution exceptionnellement puissant. En vertu de la Convention de New York de 1958, l’investisseur — ou toute personne ayant acheté les droits de l’investisseur, comme un fonds vautour — est en droit de faire exécuter la sentence pratiquement partout dans le monde sur les biens de l’État défendeur, y compris ses bâtiments, ses avions et ses navires.

Ces dernières années, les niveaux d’indemnisation ont grimpé en flèche.²¹ Dans plus d’un quart des affaires gagnées par des entreprises, les indemnités ont dépassé 100 millions de dollars, et même 1 milliard de dollars dans un cas sur vingt. L’Équateur a été contraint de verser 1,8 milliard de dollars à Occidental Petroleum en 2012, soit une somme équivalente à 135 % du budget de la santé du pays. Le Soudan du Sud a récemment été condamné à verser 1 milliard de dollars de dommages-intérêts, soit environ 15 % du PIB du pays.²² Deux sociétés minières, l’une australienne, l’autre canadienne, ont obtenu près de 6 milliards de dollars à l’encontre du Pakistan en 2019, soit l’équivalent du prêt accordé par le FMI au Pakistan pour cette année-là, au titre du manque à gagner d’un projet qui n’avait même jamais été légalement approuvé par le gouvernement. ²³ Aujourd’hui, la société américaine Próspera réclame 11 milliards de dollars au Honduras en raison de l’abrogation par le Congrès hondurien d’une loi sur une « zone économique spéciale » jugée illégale par la Cour suprême du pays. Cette somme équivaut aux deux tiers du budget annuel du pays.²⁴

Selon une récente enquête du Guardian, plus de 120 milliards de dollars de fonds publics ont été accordés à des entreprises par le biais de tribunaux d’arbitrage entre investisseurs et États, dont au moins 84 milliards de dollars à des entreprises du secteur des combustibles fossiles.²⁵ Ces dernières utilisent même le Traité sur la charte de l’énergie de 1991 pour poursuivre les États qui prennent des mesures en faveur de la décarbonisation.²⁶ Les chiffres réels sont probablement beaucoup plus élevés, car les entreprises ne divulguent souvent pas le montant des indemnités versées. Des cabinets spécialisés proposent désormais une aide financière aux entreprises désireuses de poursuivre leur État d’accueil, en échange d’une part de l’indemnisation finale, une dynamique qui met en évidence le défi systémique que représente le pouvoir réglementaire de l’État.²⁷

Le problème ne réside pas seulement dans l’ampleur démesurée, l’incohérence ou le caractère douteux des indemnités accordées, ni dans l’incapacité des États à intenter des actions contre les entreprises ; il réside dans la restructuration mondiale des relations entre les pouvoirs publics et privés qu’elles représentent. Le droit des investissements intègre les entreprises étrangères dans les processus législatifs nationaux. Lorsqu’une entreprise menace un gouvernement de poursuites, sa position dans les négociations dépasse largement celle de la plupart des groupes de citoyens. Bien que cela soit difficile à quantifier, la simple menace d’une poursuite peut suffire à « geler » un projet de loi.²⁸ De plus, en intentant des poursuites dans des secteurs stratégiquement importants, les entreprises peuvent créer des précédents et des interprétations qui ont une incidence sur les lois nationales à travers le monde.²⁹Les poursuites intentées contre le Canada, par exemple, ont été enregistrées dans des domaines tels que « l’énergie, l’eau et les égouts, la radiodiffusion, les banques et la sécurité sociale », ainsi que « la santé publique et la protection de l’environnement » et « les ressources naturelles telles que le pétrole et le gaz, l’or, les forêts et la pêche » ; cette liste illustre l’ampleur de cette pratique.³⁰ Malgré une récente réaction négative, la jurisprudence continue de s’étoffer et les discussions en cours au sein de l’ONU sur la réforme n’ont jusqu’à présent pas remis en cause l’inégalité fondamentale du système.

Le droit des investissements n’est que l’aspect le plus visible du réaménagement juridique des relations mondiales en cours entre les États et les acteurs privés. Le poids des législations fiscales nationales s’est depuis longtemps déplacé de la collecte et de la redistribution des ressources entre les électeurs nationaux vers l’attraction des actifs des investisseurs étrangers en échange d’une contribution minimale aux fonds publics. Des réformes générales se sont avérées impossibles et le domaine a été saturé de solutions à court terme d’une immense complexité, incompréhensibles pour tous sauf pour une poignée d’experts.³¹ Comme on le sait, ce type de marchandisation s’étend aux domaines du droit du travail, de l’environnement et de la consommation. En redéfinissant ces législations comme des « barrières non tarifaires », l’Organisation mondiale du commerce a fixé des limites précises aux capacités législatives des États. Comme l’indiquait un célèbre rapport de la Banque mondiale publié en 1997, la voie de la croissance passait par la privatisation ; l’État serait un « facilitateur ».³²

Zones de privilège

Au cours du XXe siècle, un vaste système de droit commercial et d’investissement a vu le jour, visant à « exercer le pouvoir coercitif de l’État sans s’engager dans ses fonctions judiciaires et législatives et dans sa surveillance ».³³ Bien que les parties à des contrats internationaux soient libres de choisir la loi qui régit leurs relations, dans la pratique, elles ont généralement recours aux lois de l’Angleterre ou de l’État de New York. Comme la plupart des États ont accepté à l’avance d’appliquer les sentences rendues dans le cadre d’arbitrages privés, il en résulte un droit des contrats de facto uniforme, qui permet aux entreprises de restructurer leurs activités internes et d’implanter leurs opérations là où elles peuvent minimiser leur charge fiscale.³⁴ Une technique juridique particulièrement remarquable est le retrait volontaire des États de l’application de leurs lois nationales en matière de douanes, de travail ou de protection sociale dans les ports francs, les zones de libre-échange, les parcs industriels ou les zones économiques spéciales. Longtemps préconisées par la Banque mondiale et la Commission des Nations unies pour le commerce et le développement (CNUCED) comme moyen pour les pays en développement d’attirer les investissements et les recettes d’exportation, ces zones sont aujourd’hui près de 6 000 dans près de 150 États. Outre des taux d’imposition faibles ou inexistants, une main-d’œuvre bon marché et des subventions, les gouvernements prennent également en charge les coûts de planification, de surveillance et d’autres infrastructures afin de créer des conditions favorables aux entreprises.³⁵ Certaines de ces « non-lieux », comme le Centre financier international de Dubaï (difc), ont même mis en place leurs propres systèmes juridiques afin de concurrencer les tribunaux commerciaux plus anciens de Londres, Paris ou Stockholm, conçus pour permettre aux entreprises d’échapper au contrôle des lois nationales. Les quatre divisions des « tribunaux du DIFC » (civils et commerciaux, technologie et construction, arbitrage et « petites créances » — ont commencé à fonctionner en 2007 et affichent aujourd’hui plus d’un millier d’affaires avec 7,7 milliards de dollars de demandes et de demandes reconventionnelles, auxquelles s’ajoutent une « cour de la blockchain » créée en 2018 et une « cour de l’espace » créée en 2021 pour offrir « une capacité et une compétence directes pour les litiges commerciaux liés à l’espace ».³⁶

Le droit est au cœur de ces zones de privilège, et plus particulièrement les aspects les plus techniques et les plus excentriques du droit. Les tribunaux du DIFC sont fiers de la compétence de leurs juges et de leur personnel en matière de droit civil et de common law, et promettent à leurs clients des services judiciaires du plus haut niveau. Jusqu’à présent, les avantages pour les États territoriaux ont été minimes. La plupart des zones sont restées dans une phase d’exploitation, les entreprises quittant les lieux dès la fin de la période de concessions provisoires. Mais la tendance est claire, et même si les avantages promis ne se concrétisent pas dans les poches des habitants des pays concernés, il y a peu de signes de résistance à la création progressive, par la loi, d’un monde parallèle autonome et privilégié, conçu pour les activités des ultra-riches.

Des manœuvres juridiques tout aussi complexes ont conduit à la mise en place de chaînes de valeur mondiales qui contournent les États en tant que régulateurs, laissant les marchés comme principaux distributeurs de la richesse mondiale. Les producteurs et les distributeurs, les concepteurs, les spécialistes du marketing et des centaines d’intermédiaires sont réunis dans ces chaînes soit par des contrats entre entités distinctes, soit par le droit des sociétés entre les unités d’une seule grande entreprise, en vue d’obtenir des avantages fiscaux ou autres. ³⁷ En adoptant des normes volontaires de « responsabilité sociale des entreprises », les grandes entreprises d’une chaîne (telles que Toyota, Adidas ou Microsoft), ainsi que des institutions internationales telles que l’OCDE, ont pu empêcher les États d’adopter une réglementation plus stricte et formellement contraignante.³⁸ Des acteurs privés, tels que de grands cabinets d’avocats, soutiennent également la normalisation des règles relatives aux transactions commerciales dans de nombreuses juridictions. Par exemple, 90 % des contrats sur les produits dérivés dans le monde, un marché d’une valeur d’au moins 25 000 milliards de dollars, mais probablement beaucoup plus, sont conclus selon les conditions préparées par un seul cabinet d’avocats.³⁹ Émanant des centres commerciaux d’Europe et des États-Unis, il n’est guère surprenant que toute cette activité réglementaire privée et nationale finisse par répartir les ressources et le bien-être selon le modèle colonial.⁴⁰

Le droit régit la répartition de la richesse mondiale en protégeant et en faisant respecter les droits de propriété privée de différentes manières. Prenons le monde de la finance. Sur un total de 100 000 milliards de dollars de dette publique mondiale en 2024, environ 64 % provenaient de sources privées telles que des investisseurs et des banques, contre 42 % en 2000.⁴¹ Comme les règles d’immunité souveraine ne s’appliquent plus aux activités commerciales et financières des États, les États débiteurs se retrouvent souvent à la merci de leurs créanciers étrangers. Malgré d’intenses efforts de réforme, le processus de règlement de la dette est toujours géré par des accords informels et non contraignants, conclus par le Club de Paris des pays créanciers et le Club de Londres des principales banques commerciales et autres prêteurs. Les conditions d’austérité et de restructuration qu’ils imposent aux pays à faible revenu conduisent parfois à un effondrement politique, comme dans le cas de la crise de la dette grecque qui a duré dix ans ou au Sri Lanka au début des années 2020, lorsque la dette nationale a dépassé 100 % du PIB. De plus, les créanciers privés deviennent parfois des holdouts, comme dans le cas de la dette argentine en 2001-2016, lorsqu’un seul fonds spéculatif, NML Capital, a refusé d’accepter un règlement convenu avec tous les autres créanciers. En conséquence, « un contrat obligataire en défaut, long de 55 pages et vieux de 20 ans, a conduit un pays de 41 millions d’habitants à se retrouver en défaut de paiement sur une nouvelle dette de 29 milliards de dollars ».⁴² Les tentatives diplomatiques menées dans le cadre du G20 et de l’OCDE pour améliorer cette situation n’ont jusqu’à présent eu que peu d’effet.

Les règles sont également élaborées principalement par le biais de législations privées dans d’autres domaines du monde financier. Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, chargé de définir des normes, réunit des représentants des banques centrales nationales et d’autres autorités publiques (mais aucun politicien). En revanche, les contrats à terme et les produits dérivés sont réglementés depuis quarante ans par l’International Swaps and Derivatives Association, une association entièrement privée, qui a complété son accord-cadre par des règles d’arbitrage privé pour les litiges relatifs aux transactions sur produits dérivés. Bien que les détails exacts ne soient pas disponibles (les arbitrages sont généralement secrets), le secteur financier occupe désormais la deuxième place mondiale, après les transports et les matières premières, en termes de recours à l’arbitrage privé pour régler les litiges liés aux transactions.⁴³ Les législateurs publics ont depuis longtemps laissé l’élaboration des lois dans ce domaine aux spécialistes qui en sont également les bénéficiaires.

Lorsque les critiques décrivent le droit international comme une façade faible et hypocrite, continuellement instrumentalisée ou violée par les grandes puissances, ils négligent la manière dont le droit, dans ses innombrables permutations souvent microscopiques, habilite et libère les acteurs privés puissants, au détriment des autres, et distribue les ressources d’une manière qui reproduit la structure injuste des relations mondiales. Les techniques juridiques qui combinent la souveraineté et la propriété, l’impérialisme formel et le marché, échappent à l’attention des critiques. Ces techniques sont le produit d’une histoire particulière et continue de domination occidentale, et personne ne peut simplement choisir de les employer ou de les rejeter. Avec d’autres règles et institutions mondiales, elles font l’objet de projets de réforme complexes et interminables qui bloquent efficacement tout changement à l’échelle du système. Avec le reste du réseau de hiérarchies juridiquement articulées entre les groupes humains, elles pèsent, pour reprendre les termes de Marx, comme un cauchemar sur le cerveau des vivants.

3. De l’international au transnational

Lorsque Martens a publié son « droit moderne des nations » au tournant du XIXe siècle, il a conçu son sujet en termes d’État à État, sans présumer de l’existence d’un domaine « international » distinct. Le droit des nations était simplement le droit public externe (« äußere Staatsrecht ») des États européens. Ce point de vue sera adopté par Hegel dans ses Esquisses de la philosophie du droit (1821) et, à terme, par de nombreux systèmes juridiques continentaux. Lorsque j’étais à la faculté de droit en Finlande dans les années 1970, mon manuel s’intitulait de manière révélatrice « Le droit international de la Finlande » et présentait ce domaine comme l’ensemble des lois qui régissaient les relations de la Finlande avec les autres États. L’idée qu’il existe un monde international distinct, et pas seulement des relations inter-nationales, a parfois émergé au cours du XXe siècle, généralement dans le cadre de critiques cosmopolites de la souveraineté des États, sans avoir beaucoup d’impact. Plus récemment, ce domaine a vu la popularité croissante du « droit international comparé », qui étudie la manière dont les différentes législations nationales traitent les relations d’un pays avec le reste du monde. Pour la plupart d’entre nous, juristes d’aujourd’hui, comme pour les Allemands du début du XIXe siècle, l’aspect le plus tangible de tout ce qui est « international » est notre droit des relations étrangères, c’est-à-dire les aspects de notre droit qui traitent des relations du pays avec les autres États.

Les mondes juridique international et national sont si profondément imbriqués que pour examiner le pouvoir international du droit, il est nécessaire de prendre en compte la convergence des systèmes juridiques nationaux dans ce que l’on pourrait appeler, pour paraphraser Duncan Kennedy, l’empire de la conscience juridique contemporaine.⁴⁴ C’est la combinaison spécifique d’idées sur le droit privé et public, les droits de propriété et d’identité, les contrats, la monnaie, les sanctions pénales, la fiscalité et le rôle des juges et des constitutions dans la vie sociale qui forme le sens commun partagé sur la nature du droit moderne. L’impérialisme actuel prend largement la forme d’une reproduction d’idées abstraites sur le droit et le gouvernement, liées à un ensemble spécifique de règles juridiques et techniques sous lesquelles les mêmes acteurs et intérêts prévalent généralement.

La diffusion de certaines façons dominantes de penser le droit et les institutions juridiques dans les systèmes juridiques nationaux n’est pas un phénomène nouveau. La « réception » du droit romain dans les juridictions européennes a contribué à consolider la règle absolue et à organiser les relations commerciales à la fin du Moyen Âge et au début de l’époque moderne en Europe. Tout aussi célèbre est l’impact de l’hégémonie intellectuelle de l’école historique allemande du droit, à partir du milieu du XIXe siècle, sur l’émergence des États-nations en Europe et au-delà. Les administrations coloniales et les grandes universités ont veillé à ce que ces idées aient une large influence.⁴⁵ Des juristes tels que Hozumi Nobushige ou Abd al-Razzaq al-Sanhuri se sont appuyés sur leur connaissance du droit allemand et français pour moderniser les systèmes juridiques japonais et égyptien, tandis que de nombreux leaders anticolonialistes ont suivi une formation juridique à Oxford, Paris ou Bruxelles. ⁴⁶ La domination britannique, française et belge sur leurs colonies africaines était une affaire hautement juridique, qui nécessitait la gestion de couches complexes de lois métropolitaines et locales coutumières.⁴⁷ Plus tard, le règlement des questions de succession des États et l’organisation des économies coloniales ont inauguré une culture de défense juridique dans l’Afrique postcoloniale qui a dominé les débats sur l’ajustement structurel dans les années 1990 et 2000. Il n’est donc pas étonnant qu’une étude récente ait noté « une expansion considérable, parfois stupéfiante, des marchés juridiques privés, favorisée par le développement de l’enseignement juridique et des secteurs à but non lucratif axés sur les droits ».⁴⁸ Le droit était au cœur de l’empire, et il reste essentiel aux négociations du Sud global sur ses relations avec l’économie mondiale.

Duncan Kennedy a esquissé la trajectoire de trois mondialisations de la pensée juridique depuis le milieu du XIXe siècle : l’expansion du formalisme historique et du volontarisme (allemands) (« pensée juridique classique »), la conception « sociale » (française) du début du XXe siècle, toutes deux désormais intégrées dans le mélange pragmatique (anglo-américain) qui prévaut aujourd’hui. ⁴⁹ Chaque phase impliquait une certaine manière de répondre aux questions sur ce qui est central et ce qui est périphérique dans le droit et la pratique juridique. Comment résoudre le conflit entre les droits privés et les préférences en matière de politique publique ? Quel est le rôle des tribunaux et des juges ? Quel type de pensée constitutionnelle devrait être pratiqué ? Chaque « moment » de la pensée juridique n’offrait pas nécessairement des règles ou des solutions identiques, mais chacun était marqué par certaines sensibilités, des hypothèses prima facie, des meilleures pratiques et des croyances de fond sur le droit, facilement discernables parmi les professionnels du droit.⁵⁰ Alors que l’héritage « classique » mettait l’accent sur la volonté privée (contractuelle) et le constitutionnalisme formel, le « social » mettait l’accent sur des objectifs fonctionnels plus larges et des principes de bienséance administrative. Dans la seconde moitié du XXe siècle, le style professionnel dominant combinait ces différentes approches en mettant l’accent sur les tribunaux et l’« équilibre » entre les droits et les principes contradictoires.

La diffusion mondiale des formes de conscience juridique et des normes de pratique professionnelle et d’excellence académique qui les accompagnent a commencé avec le colonialisme et l’internationalisation des cultures de gouvernance au XXe siècle. La mondialisation de la forme étatique européenne a diffusé des idées particulières sur la civilisation, le développement et la bonne gouvernance, chacune codifiée dans le vocabulaire juridique de la propriété et de la souveraineté et leurs nombreuses permutations. L’homogénéisation de l’enseignement et de la pratique du droit au niveau national a été mise en œuvre par l’hypothèse, acceptée partout dans les années 1980, selon laquelle, pour assurer la « croissance », les États devaient s’intégrer dans le monde préexistant des échanges diplomatiques et économiques. L’ouverture de l’économie a nécessité l’organisation de la société autour d’idées clés sur le gouvernement et le marché, la stabilité de la propriété et l’exécution des contrats, la position des individus au sein de la famille et sur le lieu de travail, ainsi que la limitation du pouvoir de l’État en vertu d’une constitution.⁵¹

Les développements dans le domaine de l’enseignement juridique sont un bon moyen d’observer cette homogénéisation. Comme l’ont écrit Bryant Garth et Gregory Shaffer : « L’influence du droit américain s’est répandue, facilitant et réglementant les transactions commerciales, comme en témoignent le droit des contrats et les pratiques contractuelles utilisées pour les transactions commerciales, les normes de gouvernance d’entreprise, les approches du droit de l’environnement, du droit commercial et du droit des droits de l’homme. »⁵² La concurrence et la marchandisation ont commencé à imprégner les normes de compétence juridique, diffusées partout par le biais de la formation juridique. L’intégration du droit européen dans les programmes d’études juridiques a favorisé l’émergence d’hypothèses et de sensibilités similaires chez les étudiants en droit à travers l’Europe. L’émergence d’écoles de droit « de premier plan » sur le modèle anglo-américain – en fait, le passage même du terme « facultés de droit » à « écoles de droit » – a fait du droit un métier proche du commerce plutôt qu’une discipline intellectuelle. La diffusion de manuels et de supports électroniques en anglais, les programmes de master internationaux, l’attente d’études à l’étranger, le nombre croissant de visiteurs universitaires et le circuit des conférences ont tous contribué à l’homogénéisation des hypothèses sur la nature du droit et de la pratique juridique.

De même, la diffusion mondiale du modèle d’entreprise des cabinets d’avocats américains et, dans une moindre mesure, l’activisme dans le domaine des droits de l’homme et du droit d’intérêt public, ont consolidé les types idéaux d’avocats professionnels, ainsi qu’une nouvelle hiérarchie parmi les formes de professionnalisation juridique. Le travail dans les cabinets d’avocats internationaux ayant pour clients des multinationales, axé sur l’arbitrage privé, ainsi que la défense des droits de l’homme au sein des ONG, ont supplanté les anciennes formes de pratique juridique et dévalorisé le statut autrefois élevé du droit public et constitutionnel national. La croissance du modèle américain de pratique du droit en Amérique latine a été soigneusement cartographiée, mettant en évidence la manière dont les relations traditionnellement étroites entre les élites juridiques et politiques du continent ont rehaussé le statut des principaux associés des grands cabinets d’avocats internationaux dans la politique de la région. Leur implication dans la gestion de la crise de la dette latino-américaine et les privatisations et programmes d’austérité qui en ont résulté a été accompagnée et contrée par l’émergence d’avocats spécialisés dans les droits de l’homme, suivant le modèle américain des droits civiques, tous deux engagés dans la transformation du régime militaire vers des politiques néolibérales.⁵³

À la suite de ce processus, les systèmes juridiques nationaux sont devenus de plus en plus homogènes, s’engageant en faveur des droits individuels, de la protection des investissements, de l’État de droit et du constitutionnalisme selon les normes mondiales, avec des variantes s’orientant soit vers les États-Unis, soit vers l’Union européenne. Pendant trois décennies, les institutions internationales, les organismes professionnels et les groupes de réflexion ont propagé des modèles d’« État de droit » comme éléments indispensables de la gouvernance moderne. ⁵⁴ Les projets de développement dans les pays du Sud ont offert aux agences internationales et aux pays donateurs une occasion importante de promouvoir la formalisation des droits de propriété, les politiques de lutte contre la corruption et la séparation des institutions juridiques des anciennes structures de pouvoir afin d’offrir des conditions stables pour l’investissement et les échanges, et de consacrer les objectifs de « croissance » et de « durabilité » dans la gouvernance nationale.⁵⁵ Encore une fois, cela ne signifie pas que les lois sont devenues identiques partout. L’idée qu’il existe un système juridique « universel » reste la bête noire des comparatistes juridiques, qui tiennent à souligner la sophistication de leur art.⁵⁶. Ce qui est devenu pratiquement universel, c’est plutôt un ensemble de priorités et d’hypothèses de base sur la manière d’organiser les relations humaines pour garantir la « croissance ».

Normes mondiales

Le flou entre les lois internationales et nationales a été décrit il y a quinze ans par un commentateur de premier plan, Peer Zumbansen, comme la « nature de plus en plus transfrontalière de la gouvernance réglementaire ». Il faisait référence à la pluralité croissante des régimes normatifs « durs » et « souples », privés et publics, qui ont émergé en dehors de l’État pour aligner les gouvernements nationaux sur les politiques internationales. Le débat académique sur la nature de cette réglementation en tant que « loi » néglige son pouvoir contraignant sur les gouvernements nationaux, qui apparaissent souvent comme de simples gestionnaires locaux de processus mondiaux, la loi réglementaire déterminant leurs objectifs et ne laissant place qu’à des ajustements locaux. Parmi les exemples bien connus de cette « loi réglementaire », on peut citer la directive européenne et le traité-cadre, ce dernier étant accompagné d’annexes ou d’appendices facultatifs ainsi que de certaines dispositions en matière de reporting et de surveillance. Comme l’a fait remarquer Zumbansen :

Aujourd’hui, de nombreux domaines réglementaires ne peuvent être compris que comme des exemples de création de normes mondiales. Les chaînes d’approvisionnement qui relient les marchés régionaux et mondiaux, l’arbitrage commercial, les régimes de normalisation de la sécurité et de la qualité des aliments, la gouvernance de l’internet, mais aussi la protection de l’environnement, la criminalité et le terrorisme sont des exemples clés d’espaces en pleine expansion où les activités individuelles, organisationnelles et réglementaires évoluent sans tenir compte des frontières juridictionnelles, mais semblent plutôt se développer en fonction d’impératifs fonctionnels. De même, des domaines tels que le droit des sociétés, le droit de l’insolvabilité et même le droit du travail, qui ont longtemps été considérés comme intégrés dans des économies politiques et réglementaires ayant évolué au fil de l’histoire, présentent aujourd’hui un caractère clairement dénationalisé. ⁵⁷

Il est difficile de ne pas voir les implications néocoloniales lorsque cette « réglementation » émane d’acteurs puissants comme les États-Unis ou l’Union européenne, avec son fameux « effet Bruxelles » qui oblige de facto les entreprises du monde entier à s’adapter aux exigences des marchés importants.⁵⁸ Les normes techniques et les systèmes de certification générés quotidiennement par des institutions internationales spécialisées dans des domaines tels que la gestion forestière, la pêche, l’exploitation minière et la sécurité des vêtements n’en sont pas moins influents.⁵⁹

La Banque mondiale et l’OCDE sont des producteurs bien connus de telles réglementations. Les normes de bonnes pratiques publiées par la première traitent d’aspects de la « bonne gouvernance » tels que les marchés publics, la gestion publique, la lutte contre la corruption, la gestion des catastrophes et les secours. Des indicateurs détaillés et axés sur des objectifs ont été inclus dans le classement de la Banque mondiale sur la « facilité de faire des affaires » dans chaque pays. Abandonné en 2021 après la découverte d’irrégularités dans les données, ce classement a été remplacé par une évaluation encore plus détaillée pays par pays, les Indicateurs mondiaux de gouvernance, qui répertorient des éléments tels que « la voix et la responsabilité », « la stabilité politique », « l’efficacité du gouvernement » et « la qualité de la réglementation ». Parmi les indicateurs produits par l’OCDE figurent ceux qui traitent de la conduite responsable des entreprises, de l’élaboration des politiques publiques et de la gouvernance, de la prévention de l’érosion de la base d’imposition, de la lutte contre la corruption et de la croissance verte. L’indicateur d’infrastructure de l’organisation comprend des graphiques qui permettent de comparer facilement les visions stratégiques à long terme de chaque pays en matière de développement des infrastructures et leur viabilité budgétaire.⁶⁰ L’OCDE a également publié un ensemble de lignes directrices sur les meilleures pratiques en matière de politique réglementaire nationale.⁶¹ Ce ne sont là que quelques exemples de normes élaborées au sein de divers comités internationaux, groupes de travail et réunions auxquels participent des experts et des représentants gouvernementaux. Leur caractère non contraignant est compensé par leur intégration dans le monde social de la gouvernance mondiale.

Les institutions privées sont tout aussi actives dans la production d’indicateurs et de normes. Le World Justice Project, une initiative de l’American Bar Association, publie un indice de l’état de droit qui classe 142 pays selon des critères tels que « les contraintes pesant sur les pouvoirs gouvernementaux », « l’absence de corruption », « l’ouverture du gouvernement », « l’application de la réglementation » et « les droits fondamentaux ». Créé au plus fort de l’arrogance libérale en 2008, il a également donné naissance à un projet parallèle, Eurovoices , qui traite notamment de la gouvernance démocratique, de la sécurité, de la justice, de la transparence et du climat des affaires. Ce projet classe les pays de l’UE en fonction de la participation civile, de l’égalité devant la loi, de la liberté d’opinion et d’expression, et de la tenue d’élections libres, équitables et sûres. Le tableau de bord sur la transparence et la corruption fournit des données sur « l’absence de corruption », « le droit à la propriété », « la transparence et l’accès à l’information », « l’application de la réglementation » et « la simplicité, la prévisibilité et la rapidité des procédures administratives ».

Depuis les années 1990, un projet vise à transposer des éléments du constitutionnalisme occidental dans les anciens pays communistes qui ont émergé de la guerre froide et aspiraient à adhérer à l’UE ou à accéder aux ressources des institutions financières internationales. Des experts européens et américains en droit constitutionnel ont parcouru le monde pour expliquer les principes constitutionnels occidentaux à des publics étrangers, « affirmant qu’il existe une convergence significative entre les problèmes sociaux et leurs solutions constitutionnelles, et soutenant que les domaines d’accord et de recoupement l’emportent clairement sur les différences contextuelles et fonctionnelles significatives ». Comme le dit le juriste Günter Frankenberg, ils ont « poursuivi un projet unitaire, résolument occidental, en confirmant leur point de vue dans un corpus de droit constitutionnel cohérent sur le plan interculturel ».⁶²

La culture des droits

À mesure que les sociétés nationales s’intégraient dans le monde économique et culturel globalisé, les vestiges de la religion et de la tradition qui assuraient encore la cohésion sociale ont été soumis à une pression énorme. Afin de mettre en œuvre la privatisation et la marchandisation, et de fournir un substitut aux morales traditionnelles, l’espace social a été partout rempli par le droit, en particulier le droit articulé sous forme de droits individuels.⁶³ Initialement dirigé contre les gouvernements autoritaires, le langage des droits s’est répandu dans les années 1970 depuis l’Europe et les États-Unis vers une grande partie du reste du monde, cherchant à autonomiser les individus et les groupes exclus : C’est ma vie, qui êtes-vous pour me dire comment je dois vivre ! La politique identitaire a été légalement consacrée par la prolifération rapide d’instruments de droits qui revendiquaient un pouvoir « prépondérant » sur les politiques et les valeurs sociales contraires.⁶⁴ À mesure que les individus et les groupes traduisaient de plus en plus leurs préférences dans le vocabulaire des « droits », de plus en plus de conflits sociaux ont été interprétés comme des conflits de droits, ce qui a conduit à une prolifération complexe de revendications de droits contradictoires. La liberté d’expression et de religion est devenue un élément clé de l’agitation d’extrême droite et les responsables de la sécurité ont appris à présenter leurs préoccupations en termes de « droit à la sécurité ».⁶⁵ Après les droits naturels, comment était-on censé faire la différence entre les revendications de droits réels et « faux » ? Quand un acte de parole est-il un « exercice de la liberté d’expression » et quand est-il une manifestion de « discours de haine » ? Il n’existe pas de moyen automatique et apolitique de faire cette distinction. Tout est une question de perspective, de contestation et de lutte. Historiquement, le droit le plus puissant a sans doute été celui de la propriété, mais l’application de ce droit a impliqué le déni des droits de subsistance de grands groupes humains.⁶⁶ Ce n’est pas un hasard si les politiques économiques néolibérales ont vu le jour en mettant l’accent sur les droits de propriété et l’application rigoureuse des contrats.⁶⁷

L’expansion de la culture internationale des droits a donné une voix à des groupes et à des intérêts auparavant exclus. Elle a également légalisé la politique et instrumentalisé les cours, les tribunaux et autres organismes spécialisés au nom de ceux qui luttent pour la reconnaissance officielle de leur identité ou de leurs préférences. Cependant, deux caractéristiques de la diffusion mondiale des « droits » ont sapé leur force critique. Premièrement, la défense des droits a canalisé les conflits sociaux vers des voies bureaucratiques telles que les tribunaux, où les résultats se limitent à des recours juridiques qui excluent toute transformation à grande échelle des conditions sociales responsables des violations les plus graves des droits. Deuxièmement, comme les droits sont indéterminés – leur signification et leur applicabilité dépendent largement de l’« équilibre » social assuré par les institutions juridiques –, ils deviennent un autre vocabulaire administratif pour traiter les conflits sociaux, perdant leur force « prépondérante » initiale et devenant subordonnés aux priorités et aux préjugés des organismes mêmes dont ils étaient censés limiter le pouvoir discrétionnaire.⁶⁸

L’émergence de nouvelles formes de « droit transnational » – des lois qui ne sont ni internationales ni nationales, mais qui expriment les intérêts communs de groupes situés dans des zones géographiques différentes – a conduit à un « effacement des frontières entre le droit et la société ».⁶⁹ Les lois formelles, les traités et les décisions contraignantes des organismes internationaux ne représentent qu’une petite partie des documents auxquels se réfèrent les juristes transnationaux, car ils énoncent ce qui est juridiquement « vrai » dans une situation donnée. Les connaissances juridiques et leur vocabulaire mélangent le global et le local, le normatif et le technique-factuel, dans une sensibilité juridique nouvelle qui, quoi qu’elle fasse d’autre (résoudre des litiges, fournir des conseils politiques, concevoir des institutions), reproduit quotidiennement les institutions et les hiérarchies mondiales, ainsi que les conséquences distributives régressives.

4. Le droit international en tant que gouvernance mondiale

La critique d’Anderson vise le monde du droit international centré sur l’État, visible dans le travail des institutions internationales telles que l’ONU, les traités multilatéraux, la diplomatie publique et les lois de la guerre et de la paix. Comme nous l’avons vu, celle-ci est issue de la pensée allemande du XIXe siècle sur la « souveraineté » et a commencé à être critiquée pendant l’entre-deux-guerres par une profession juridique de plus en plus cosmopolite.⁷⁰ Cependant, la critique du centrisme étatique n’a abouti à rien à l’époque. Plus tard, la diplomatie de la guerre froide et la décolonisation se sont également déroulées dans le cadre d’un étatocentrisme formel ; en l’absence d’objectifs politiques communs, le droit était simplement censé protéger la souveraineté et maintenir la non-intervention.

Les premières remises en cause sérieuses du formalisme de l’État après la guerre sont apparues au milieu des années 60, lorsque Wolfgang Friedmann, éminent théoricien du droit et juriste international à l’université Columbia, a écrit que « l’État national et son symbole, la souveraineté nationale, sont de plus en plus inadaptés pour répondre aux besoins de notre époque ». Une société d’un autre type était en train d’émerger : « à côté du niveau des relations interétatiques à caractère diplomatique, se développe un domaine nouveau et en constante expansion de relations internationales coopératives ». Friedmann imaginait même les Communautés européennes comme « un précurseur possible d’une future intégration de l’humanité » et affirmait, avec un certain optimisme, que « la nécessité de protéger l’individu en tant que tel au niveau international, même contre son propre État, est devenue un postulat accepté par les juristes internationaux et un sujet récurrent de débat international » .⁷¹ Friedmann représentait un « welfarisme » sociologique qui s’alignait sur de nombreux projets institutionnels en cours, tels que la création de la CNUCED en 1964 et l’essor général du « droit et développement », la conclusion des deux pactes relatifs aux droits de l’homme en 1966 et le processus qui a conduit à la Conférence de Stockholm sur l’environnement humain en 1972. L’effort réglementaire le plus important de cette période, le Nouvel ordre économique international, visait à décoloniser les relations entre les États souverains et à corriger les injustices des relations économiques inscrites dans le droit international.⁷²

Les années 1990 ont vu la fin de la guerre froide, l’élargissement de l’Union européenne et l’intensification de la coopération internationale dans les domaines du commerce, du développement, de l’environnement, de la technologie, de la gestion des ressources et même de la démocratie. Au cours de cette décennie, l’ONU a mis en place son « agenda social » à travers une série de conférences mondiales : Rio 1992 pour l’environnement, Vienne 1993 pour les droits de l’homme, Le Caire 1994 pour la population et le développement, Copenhague 1995 pour le développement social, Pékin 1995 pour les femmes et Istanbul 1996 pour les établissements humains.⁷³ Cependant, les ambitions réglementaires n’étaient plus poursuivies selon le modèle des années 1970. Le développement axé sur la souveraineté est devenu suspect. Comme l’a déclaré la Banque mondiale, l’époque des « technocrates » aux « projets fantaisistes » était révolue. L’État devait se limiter à ses fonctions essentielles, notamment la sécurité, et s’engager dans des « partenariats intensifs avec les entreprises et les citoyens » dans le but de « libéraliser les marchés et de privatiser ». ⁷⁴ Avec la création de l’OMC, le droit commercial a déplacé son centre d’intérêt des droits de douane vers la limitation des subventions par le biais des politiques industrielles, environnementales et du travail nationales, qui sont des fonctions essentielles de l’État.⁷⁵ Les organismes de défense des droits de l’homme ont commencé à mener des enquêtes approfondies sur les pratiques gouvernementales — les appels à la « légitimité » et à la « responsabilité » étaient omniprésents — et la Cour pénale internationale a été créée pour poursuivre les dirigeants politiques. Les personnes au sein et en dehors de ces institutions ont appris à se parler et à mener leurs campagnes en termes juridiques, revendiquant leurs droits et accusant leurs adversaires de crimes contre l’humanité. Les politologues ont commencé à écrire sur la « légalisation » croissante des affaires internationales.⁷⁶

Le virage vers la gouvernance mondiale ne signifiait pas une « planification » mondiale par des bureaucrates au sein d’institutions centralisées. Au contraire, à l’instar des États-nations européens un siècle auparavant, le monde globalisé était considéré comme subissant un processus de différenciation fonctionnelle. ⁷⁷ Les sphères d’activité économique et sociale sont apparues comme des domaines autonomes de connaissances spécialisées, un processus de « fragmentation » enregistré par les professionnels du droit international dans l’émergence de disciplines techniques spécialisées (droit commercial, droit des droits de l’homme, droit de l’environnement, droit de la propriété intellectuelle, etc). Chaque domaine technique a été créé pour traiter un problème distinct, considéré comme « mondial ». Chacun avait ses propres objectifs, qui ont commencé à s’opposer : le droit commercial s’est heurté au droit de l’environnement, la sécurité aux droits de l’homme, le droit des investissements aux droits des peuples autochtones. Ces conflits sont devenus une préoccupation majeure pour la profession juridique au début des années 2000.⁷⁸ La politique internationale semblait transformée : il ne s’agissait plus d’un conflit entre des États ambitieux, mais entre des « régimes » juridiquement articulés qui s’affrontaient à la recherche de ce que l’on pourrait appeler une hégémonie épistémique. La politique est devenue une lutte pour la juridiction. Une crise en Afrique centrale est-elle une question de droits de l’homme ou un problème de développement économique ? La réponse dépend de la personne à qui vous posez la question, au Haut-Commissaire aux droits de l’homme ou à la Banque mondiale. La gouvernance post-conflit au Kosovo est-elle une question de sécurité, de logement et d’emploi adéquats ou d’éducation des filles ? Les professionnels du maintien de la paix, les experts en développement social et les militants des droits de l’homme donneront chacun une réponse différente, avec la même conviction. Il n’y a pas une seule vérité juridique, mais plusieurs. Et elles sont en conflit.⁷⁹

L’essor de la domination des experts

Mais il est rapidement apparu que les juristes spécialisés étaient capables de coordonner leurs actions. Se réunissant régulièrement lors de conférences mondiales, partageant une formation et un bagage culturel similaires, ils pouvaient se comprendre et procéder aux ajustements nécessaires. Les solutions aux problèmes mondiaux complexes sont devenues ouvertes et négociables. Les règles strictes ont cédé la place à des recommandations et des calendriers adaptés aux capacités des participants. Comme l’a observé Max Weber il y a longtemps, cette déformalisation est une caractéristique de la gouvernance moderne. Dans les sociétés complexes, les règles rigides créent des injustices, apparaissant soit trop inclusives (couvrant des cas qu’il est injuste de couvrir), soit trop exclusives (ne couvrant pas des cas nouveaux mais pertinents). La gouvernance mondiale ne consistait plus à trouver des solutions homogènes, ni à respecter les frontières formelles de la souveraineté. Les traités sur le changement climatique, les investissements internationaux ou le droit de la guerre ont adopté un langage ambigu – « responsabilités communes mais différenciées », « traitement juste et équitable », « proportionnalité » – afin de refléter le monde social qu’ils cherchaient à réglementer. Il s’agissait d’une loi économique : équilibrer les intérêts de ceux qui avaient le pouvoir de s’asseoir à la table des négociations.

Il en résultait une domination des experts. Au lieu de fournir des règles formelles – « utopiques » compte tenu de la complexité du monde –, le droit s’alignait sur les priorités des systèmes d’expertise technique jugés compétents pour résoudre les problèmes que ces systèmes avaient eux-mêmes identifiés comme tels. Les États peuvent encore jouer un rôle dans la nomination des experts. Mais leurs politiques ne se distancient pas des régimes d’experts qui ont réussi à faire de leurs problèmes particuliers le « problème général ». La lutte politique se réduit à une compétition entre priorités fonctionnelles : environnement ou commerce ? Plus d’investissements ou plus de droits humains ? Tout le monde s’accorde sur le « développement », mais l’indicateur pertinent est-il le PIB ou l’IDH ? Dans la gouvernance mondiale, l’hégémonie est épistémique : la transformation d’une préoccupation particulière en préoccupation générale, qui s’articule sous la forme d’une loi contraignante.

D’où la réaction prévisible contre celle-ci. Les altermondialistes ont rapidement remarqué que la « gouvernance mondiale » impliquait la répartition des ressources entre les experts techniques et leurs projets favoris. L’expert en commerce veut plus de commerce, le scientifique environnementaliste plus de protection ; l’expert en sécurité pousse pour plus de surveillance, l’expert en droits de l’homme pour moins. Chacun a un projet basé sur sa conception des meilleures pratiques. Chacun estime que les ressources doivent être affectées à son domaine, que son projet doit devenir le projet mondial. Malgré la certitude avec laquelle chaque partie fait valoir ses revendications, ce qui se passe en réalité, c’est une bataille pour les ressources et le prestige, dans laquelle les altermondialistes se rendent compte qu’ils n’ont pas leur mot à dire. Ils ne parlent pas le même langage. Au lieu de cela, ils ont une seule conviction : quelle que soit l’expertise, nous finirons toujours par perdre ; quelle que soit la politique, elle ne manquera pas de nous traiter comme une classe inférieure ignorante.

Michael Hardt et Antonio Negri ont suggéré de repenser la domination impériale, non pas comme un centre unique rayonnant son pouvoir sur le monde entier, mais comme un système sans centre, dont le pouvoir est intégré dans les réseaux hiérarchiques de la « société internationale », sous la forme de connaissances véhiculées par des types d’expertise spécialisés.⁸⁰ C’est une manière utile de comprendre le rôle du droit dans la reproduction des conditions du monde international actuel, et un objet de critique intéressant. Une fois que nous détournons notre regard du spectacle de l’action ou de l’inaction de l’ONU, des conférences diplomatiques et des décisions de guerre, et que nous nous concentrons sur les règles, pratiques et normes souvent cachées et de bas niveau qui constituent le quotidien des professionnels du droit à travers le monde, une nouvelle image émerge. Il ne s’agit pas d’un ensemble manipulable de déclarations grandioses et indéterminées, mais d’une structure dense de relations hiérarchiques, à laquelle aucun acteur ne peut se soustraire. Cette structure établit les conditions mêmes de la participation au monde social de la règle mondiale.

épilogue : trump

Avec le recul de 2025, il semble que le monde du droit international qui a émergé dans les années 1990 et ses conséquences mélancoliques au cours des premières décennies du XXIe siècle aient disparu. L’OMC est paralysée. Les négociations sur la réforme du système juridique des investissements sont au point mort. La production de traités multilatéraux sous l’égide de l’ONU a pratiquement cessé. La mise en œuvre des calendriers fixés dans l’accord de Paris de 2015 dans le cadre du traité des Nations unies sur les changements climatiques est loin d’être assurée. Dans le cadre de son virage autoritaire, les États-Unis attaquent ou ignorent les institutions internationales, rejetant non seulement les règles sacrées du libre-échange et de la protection des réfugiés, mais aussi, apparemment, celles qui garantissent la souveraineté et l’intégrité territoriale (sauf, bien sûr, lorsqu’il s’agit de la leur). Peut-on encore affirmer que le droit international, sous les formes opaques, parfois microscopiques, présentées dans cet essai, a encore un quelconque pouvoir ?

Oui, il en a. Tout ce qui a propulsé Trump à la présidence a été initié, coordonné et mené à bien par le droit. Cela inclut bien sûr la Constitution américaine, mais surtout toute l’infrastructure juridique du capitalisme mondial que j’ai esquissée : les lois sur la propriété et les contrats et leurs dérivés institutionnels qui expliquent la richesse de certains et la pauvreté de beaucoup, aux États-Unis et à l’étranger. Ce sont ces règles – sur la fiscalité des entreprises, le fonctionnement des marchés financiers, les conditions du commerce et des investissements internationaux – qui ont garanti les dons aux comités d’action politique républicains, qui sous-tendent la richesse des milliardaires qui ont rejoint Trump lors de son investiture, qui ont choisi les gagnants et les perdants de la campagne présidentielle, mais aussi, ce qui n’est pas sans rapport, qui dictent les conditions de l’économie américaine. Ces règles définissent également les pouvoirs du président américain, ce qui explique pourquoi la légalité de la plupart de ses décrets controversés est contestée, et souvent confirmée, dans des dizaines de procès à travers les États-Unis.

Tout ce que le régime Trump a fait fait l’objet d’un intense débat juridique aux États-Unis et à l’étranger. Toute interprétation des actions de son administration, qu’elle soit critique ou favorable, est formulée en termes de droits, d’immunités, de pouvoirs et de privilèges juridiques, ce qui reflète à quel point la politique est devenue légalisée, tant au niveau national qu’international, même parmi les adversaires apparents de « l’État de droit ». Considérer les actions de Trump comme un rejet de l’État de droit découle d’une interprétation libérale de cette notion. La foi en cette conception, ou en certaines de ses nombreuses variantes, peut être justifiée – et elle peut être partagée par une partie importante de l’élite juridique –, mais cela ne signifie pas que les adversaires du libéralisme n’ont pas eux aussi une vision du contenu et des fonctions appropriés du droit.

Les autoritaires ont eux aussi leur état de droit.⁸¹ Il peut y avoir de bonnes raisons de le détester, mais ce serait une erreur analytique et politique de le disqualifier en tant que droit. Personne n’a le droit de se reposer sur ses lauriers progressistes en se contentant de faire référence à la « règle de droit » sans prêter attention aux types de droit et d’institutions juridiques que ces invocations finissent par renforcer. Il est bien sûr insuffisant de concentrer ses énergies politiques uniquement sur la réforme juridique ou institutionnelle. Il est certes utile de reconnaître le potentiel progressiste du récent avis consultatif de la CIJ dans l’affaire Conséquences juridiques découlant des politiques et pratiques d’Israël dans le territoire palestinien occupé. Mais cette reconnaissance doit s’accompagner d’une compréhension critique et stratégique du fait qu’une déclaration juridique officielle de ce type entre dans un domaine juridique et politique contesté, et qu’il faudra beaucoup plus pour permettre la réalisation de ce potentiel progressiste dans les relations humaines réelles. Pour comprendre le pouvoir du droit international, il faut prêter une attention particulière à ses effets omniprésents sur les hiérarchies sociales et la répartition des pouvoirs et des ressources entre les groupes humains à travers le monde. Qui, en conséquence, doit céder à la vérité juridique de qui ?

Voir la LISTE ÉVOLUTIVE des traductions

Notes

1
Cours au collège de France, 1975-1976. ↩︎
2
Perry Anderson, ‘The Standard of Civilization’, nlr 143, Sept–Oct 2023. ↩︎
3
Voir, parmi un grand nombre de travaux : Antony Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge 2005; B. S. Chimni, International Law and World Order, 2nd ed., Cambridge 2017; Hilary Charlesworth and Christine Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis, Manchester 2000; Rose Parfitt, The Process of International Legal Reproduction: Inequality, Historiography, Resistance, Cambridge 2019; China Miéville, Between Equal Rights: A Marxist Theory of International Law, Leiden 2005; Ntina Tzouvala, Capitalism as Civilization: A History of International Law, Cambridge 2020; as well as the collections Susan Marks, ed., International Law on the Left: Re-Examining Marxist Legacies, Cambridge 2008; and Prabhakar Singh and Benoît Mayer, eds, Critical International Law: Postrealism, Postcolonialism and Transnationalism, Oxford 2014. ↩︎
4
Ces termes proviennent de Wesley Newcomb Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », The Yale Law Journal, vol. 23, n° 1, novembre 1913. ↩︎
5
David Kennedy, A World of Struggle: How Power, Law and Expertise Shape Global Political Economy, Princeton 2016, p. 11. ↩︎
6
Parmi les études consacrées au rôle institutionnel des avocats, citons Mikael Rask Madsen, La genèse de l’Europe des droits de l’Homme : Enjeux juridiques et stratégies d’État (France, Grande-Bretagne et pays scandinaves, 1945-1970), Strasbourg 2010 ; Dimitri Van Den Meerssche, The World Bank’s Lawyers: The Life of International Law as Institutional Practice, Oxford 2022 ; Yves Dezalay et Bryant Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago 1996, et The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists and the Contest to Transform Latin American States, Chicago 2002 ; Antoine Vauchez, Brokering Europe, Euro-Layers and the Making of a Transnational Policy, Cambridge 2015 ; Päivi Leino-Sandberg, The Politics of Legal Expertise in eu Policy-Making, Cambridge 2021 ; Katharina Pistor, The Code of Capital: How Law Creates Wealth and Inequality, Princeton 2019. ↩︎
7
C’est pourquoi, note Anderson, l’idée que le droit international pourrait n’être « qu’une opinion » est « profondément choquante pour la vision libérale de la grande majorité des juristes et avocats internationaux d’aujourd’hui » : « Standard of Civilization », p. 17. ↩︎
8
David Kennedy and Martti Koskenniemi, Of Law and the World: Critical Conversations on Power, History and Political Economy, Cambridge ma 2023. ↩︎
9
Voir Anne Orford, « Locating the International: Military and Monetary Interventions after the Cold War », Harvard Journal of International Law, vol. 38, n° 2, 1997, et « Food Security, Free Trade and the Battle for the State », Journal of International Law and International Relations, vol. 11, n° 2, 2015. ↩︎
10
Martti Koskenniemi, ‘Hegemonic Regimes’, dans Margaret Young, ed., Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, Cambridge 2011. ↩︎
11
Henri de Rohan, A Treatise of the Interest of the Princes and States of Christendome, Paris 1640 [1638]. ↩︎
12
C’est un point essentiel chez Marcel Gauchet, La nœud démocratique: Aux origines de la crise néolibérale, Paris 2024 ↩︎
13
Je défends cette thèse dans To the Uttermost Parts of the Earth: Legal Imagination and International Power 1300–1870, Cambridge 2021. Sur le « company-state », voir Philip Stern, The Company-State: Corporate Sovereignty and the Early Modern Foundations of British Rule in India, Oxford 2011. ↩︎
14
Georg Friedrich von Martens, Précis du droit des gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, 3rd edn, Paris 1864 [1789]. ↩︎
15
Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations: The Rise and Fall of International Law 1870–1960, Cambridge 2002. ↩︎
16
Voir notamment E. H. Carr, The Twenty-Years’ Crisis 1919–1939: An Introduction to the Study of International Relations, 2e éd., Londres, 1946 [1939]. ↩︎
17
Concernant le recours des États-Unis à l’arbitrage imposé aux États d’Amérique latine comme stratégie privilégiée de protection de la propriété, voir Alan Tzvika Nissel, Merchants of Legalism: A History of State Responsibility 1870–1960, Cambridge 2024. ↩︎
18
Peter Smith, Talons of the Eagle: Latin America, the United States and the World, 4th edn, Oxford 2013 [1997], pp. 51–6. ↩︎
19
Voir Kathryn Greenman, State Responsibility and Rebels: The History and Legacy of Protecting Investment Against Revolution, Cambridge 2022 ; et Andrea Leiter, Making the World Safe for Investment: The Protection of Foreign Property 1922–1959, Cambridge 2023. ↩︎
20
Statistiques tirées du « Investment Dispute Settlement Navigator », Centre d’information sur les politiques d’investissement de la CNUCED ; disponibles en ligne. ↩︎
21
‘Compensation and Damages in Investor-State Dispute Settlement Proceedings’, unctad iia Issues Note, no. 1, September 2024. ↩︎
22
‘Compensation and Damages’, p. 3. ↩︎
23
Jeffrey Sachs, « How World Bank Arbitrators Mugged Pakistan », Project Syndicate, 26 novembre 2019. L’affaire a été réglée après un paiement partiel et la réorganisation du projet. ↩︎
24
Próspera et autres c. République du Honduras, affaire CIRDI n° arb/23/2. Pour des commentaires, voir Guillaume Long et Alexander Main, « How a Start-Up Utopia Became a Nightmare for Honduras », Foreign Policy, 24 janvier 2024 ; et Ladan Mehranvar, « Sidelining the Lived Realities of Those Most Affected by Investment Projects and Disputes », blog du Columbia Center on Sustainable Investment, 3 février 2025. ↩︎
25
Phoebe Weston et Patrick Greenfield, ‘Revealed: How Wall Street Is Making Millions Betting Against Green Laws’, Guardian, 5 March 2025. ↩︎
26
Rapporteur spécial des Nations Unies sur la promotion et la protection des droits de l’homme dans le contexte des changements climatiques, document des Nations Unies A/77/226, 26 juillet 2022, paragraphe 15. Le Traité sur la charte de l’énergie était un instrument de 1991 visant à renforcer la coopération entre l’Occident et les économies en transition. Bien que le Secrétariat du traité ait déployé des efforts pour universaliser le traité, de nombreux pays l’ont critiqué et, en 2024, l’UE a déclaré qu’elle s’en retirerait. ↩︎
27
Voir Brook Guven et Lise Johnson, « The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement » (Les implications politiques du financement par des tiers dans le règlement des différends entre investisseurs et États), document de travail du Columbia Center on Sustainable Investment, mai 2019. ↩︎
28
Les coûts liés à la participation à un arbitrage s’élèvent en moyenne à 8 millions de dollars, voire parfois beaucoup plus. Voir Kyla Tienhaara, « Regulatory Chill and the Threat of Arbitration: A View from Political Science », dans Chester Brown et Kate Miles, éd., Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge 2011. ↩︎
29
Voir, par exemple, Julian Arato, « Corporations as Lawmakers », Harvard Journal of International Law, vol. 56, n° 2, 2015. ↩︎
30
Gus Van Harten, Sovereign Choices and Sovereign Constraints: Judicial Restraint in Environmental Treaty Arbitration, Oxford 2013, p. 10. ↩︎
31
Tsilly Dagan, International Tax Policy: Between Competition and Cooperation, Cambridge 2017 ; Sol Picciotto, « Technocracy in the Era of Twitter: Between Intergovernmentalism and Supranational Technocratic Politics in Global Tax Governance », Regulation and Governance, vol. 16, n° 3, juillet 2022. Un « accord fiscal mondial » prévoyant un impôt minimum de 15 % sur les entreprises avait été mis en place sous l’égide de l’OCDE. Le processus est désormais gelé, le président Trump ayant promis de prendre des mesures de rétorsion contre les pays qui l’appliquent aux entreprises américaines : Daniel Bunn et Sean Bray, « The Latest on the Global Tax Agreement », Tax Foundation Blog, 27 février 2025. ↩︎
32
World Development Report 1997: The State in a Changing World, Oxford 1997, p. 1. ↩︎
33
Christopher Casey, Nationals Abroad: Globalization, Individual Rights and the Making of Modern International Law, Cambridge 2020, p. 186. Casey poursuit : « Dans les années 1970, la fin du système de Bretton Woods, la ratification des conventions de New York et de Washington et la multiplication des traités bilatéraux d’investissement ont libéré le commerce international de l’emprise des États tout en plaçant les organes exécutifs de ces derniers sous le contrôle des tribunaux commerciaux privés du monde entier », p. 188. ↩︎
34
La Convention de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (« Convention de New York ») compte aujourd’hui 172 États parties. ↩︎
35
Pour un rapport récent, voir CNUCED, Attirer la production pharmaceutique dans les zones économiques spéciales d’Afrique, Genève 2025 ; pour une analyse, voir Patrick Neveling, « Special Economic Zones: The Global Frontlines of Neoliberalism’s Value Regime », dans Don Kalb, éd., Insidious Capital: Frontlines of Value at the End of a Global Cycle, New York 2024. ↩︎
36
Statistiques DIFC 2024. Voir également Atossa Abrahamian, The Hidden Globe: How Wealth Hacks the World, New York 2024, pp. 81–111 et 133–57. ↩︎
37
Voir, de manière générale, Kevin Sobel-Read, « Global Value Chains: A Framework for Analysis », Transnational Legal Theory, vol. 5, n° 3, 2014. Sur l’« arbitrage réglementaire » pratiqué par de grandes entreprises telles qu’Apple ou Starbucks afin d’obtenir la protection la plus avantageuse possible de leurs droits de propriété intellectuelle, voir Darren Rosenblum, « How Firms and Nations Compete through Intellectual Property Laws », dans Horatia Muir Watt et al., éd., Global Private International Law, Cheltenham 2019. Comme le souligne Anna Beckers, la réglementation des chaînes de valeur est conçue différemment selon qu’elle est considérée du point de vue du droit des sociétés, du droit de la consommation ou du droit commercial : Anna Beckers, « Global Value Chains in eu Law », Yearbook of European Law, vol. 42, 2023. ↩︎
38
Voir, par exemple, Lise Smit et al., « Human Rights Due Diligence in Global Supply Chains: Evidence of Corporate Practices to Inform a Legal Standard », International Journal of Human Rights, vol. 25, n° 6, 2021. ↩︎
39
Benoît Frydman, Petit manuel pratique de droit global, Brussels, 2014, pp. 43–4. ↩︎
40
Voir Dan Danielsen, ‘Local Rules and a Global Economy: An Economic Policy Perspective’, Transnational Legal Theory, vol. 1, no. 1, 2010. ↩︎
41
Layna Mosley et Peter Rosendorff, ‘The Unfolding Sovereign Debt Crisis’, Current History, vol. 122, no. 840, January 2023, p. 11. ↩︎
42
Pour NML contre la République argentine dans le contexte des contrats de dette privée, voir Giselle Datz, « Ties that Bind and Blur: Financialization and the Evolution of Sovereign Debt as Private Contract », Review of Evolutionary Political Economy, vol. 2, n° 3, décembre 2021, p. 578. ↩︎
43
Cour d’arbitrage international de Londres, « Rapport annuel sur les affaires traitées en 2023 ». ↩︎
44
Duncan Kennedy, « Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850–2000 », dans David Trubek et Alvaro Santos, éd., The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, Cambridge, 2006. L’argument influent de Kennedy est examiné sous différents angles dans Justin Desautels-Stein et Christopher Tomlins, éd., Searching for Contemporary Legal Thought, Cambridge 2017. ↩︎
45
Pour une discussion récente, voir Tamar Herzog, A Short History of European Law: The Last Two and a Half Millennia, Cambridge ma 2018. ↩︎
46
Voir les essais de Hitoshi Aoki et Amr Shalakany dans Annalise Riles, éd., Rethinking the Masters of Comparative Law, Londres, 2001. ↩︎
47
Pour la Grande-Bretagne, voir Bonny Ibhawoh, Imperial Justice: Africans in Empire’s Courts, Oxford 2013. ↩︎
48
Sara Dezalay, Lawyering Imperial Encounters: Negotiating Africa’s Relationship with the World Economy, Cambridge 2023, p. 26. ↩︎
49
Kennedy, ‘Three Globalizations’. ↩︎
50
Comme l’écrit Kennedy, chaque mode de pensée fournissait « un vocabulaire conceptuel, des schémas organisationnels, des modes de raisonnement et des arguments caractéristiques » : Kennedy, « Three Globalizations », p. 22. J’ai utilisé la notion de « sensibilité » pour aborder l’ensemble plus large des hypothèses sur le monde politique et juridique qui étaient partagées par les hommes impliqués dans la professionnalisation du droit international à partir de la fin du XIXe siècle : Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations. ↩︎
51
Pour une bonne description des théories juridiques et des types de règles privilégiés pendant le « consensus de Washington » et ses suites modifiées, voir Kennedy, « The “Rule of Law”: Political Choices and Development Common Sense », dans Trubek et Santos, The New Law and Economic Development. ↩︎
52
Voir l’essai introductif des éditeurs dans Bryant Garth et Gregory Shaffer, éd., The Globalization of Legal Education: A Critical Perspective, Oxford 2022, p. 14. ↩︎
53
Voir Dezalay et Garth, The Internationalization of Palace Wars, pp. 47–58, 163–171. Les auteurs retracent l’ascension des avocats d’affaires travaillant pour des cabinets d’avocats d’affaires au Mexique et ailleurs en Amérique latine à la fin des années 1980, alors que les investisseurs étrangers avaient besoin d’experts ayant une formation et des compétences internationales pour traiter des questions liées à la dette, à la privatisation, aux négociations de l’ALENA, à la réforme électorale et à la corruption : pp. 198-219. ↩︎
54
Pour plus de détails, voir les rubriques « État de droit » sur les sites web de la Commission européenne et des Nations unies. ↩︎
55
Pour une analyse, voir Trubek et Santos, The New Law and Development. Sur la création du « État développementaliste » par la loi, voir également Sundhya Pahuja, Decolonization and International Law, Cambridge 2011, pp. 195–213. ↩︎
56
Ralf Michaels, « “One Size Can Fit All” : Some Heretical Thoughts on the Mass Production of Legal Transplants », dans Günter Frankenberg, éd., Order from Transfer: Comparative Constitutional Design and Legal Culture, Cheltenham 2013. ↩︎
57
Voir Peer Zumbansen, « Transnational Legal Pluralism », Transnational Legal Theory, vol. 1, n° 2, 2010, p. 141, 152. ↩︎
58
Anu Bradford, The Brussels Effect: How the European Union Rules the World, Oxford 2020. Sur la chaîne de valeur : Jaakko Salminen, Mikko Rajavuori et Klaas Eller, « Global Value Chains as Regulatory Proxy: Transnationalizing the Internal Market though eu Law », dans Anna Beckers et al., éd., The Foundations of European Transnational Private Law, Oxford 2024. ↩︎
59
Errol Meidinger, « Beyond Westphalia: Competitive Legalization in Emerging Transnational Regulatory Systems », dans Christian Brütsch et Dirk Lehmkuhl, éd., Law and Legalization in Transnational Relations, Londres, 2007, p. 121. ↩︎
60
Ana Ruiz Rivadeneira, Tenzin Dekyi et Lorena Cruz, « Indicateurs de l’OCDE sur la gouvernance des infrastructures », Documents de travail de l’OCDE sur la gouvernance publique, n° 59, juin 2023. ↩︎
61
OCDE, La gouvernance des régulateurs, Paris, 2014. ↩︎
62
Frankenberg, Order from Transfer, p. 3. ↩︎
63
Comme l’affirme Gauchet dans Le noeud démocratique. ↩︎
64
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge ma 1977. ↩︎
65
Voir également Frédéric Mégret, « Human Rights Populism », Humanity: An International Journal of Human Rights, Humanitarianism and Development, vol. 13, n° 2, 2022. ↩︎
66
Martti Koskenniemi, « Rights and the Bourgeois Revolution: The Rise of Political Economy », dans Dan Edelstein et Jennifer Pitts, éd., The Cambridge History of Rights, Volume IV: The Eighteenth Century, Cambridge 2024. ↩︎
67
Jessica Whyte, The Morals of the Market: Human Rights and the Rise of Neoliberalism, Londre et New York 2019. ↩︎
68
Voir David Kennedy, The Dark Sides of Virtue: Reassessing International Humanitarianism, Princeton, 2004. ↩︎
69
Zumbansen, ‘Transnational Legal Pluralism’, p. 155. ↩︎
70
Une critique émanait des doctrines françaises attachées à l’idéologie libérale de la « solidarité sociale », selon laquelle les individus, et non les États, étaient les sujets ultimes du droit international. Comme l’affirmait le professeur parisien Georges Scelle, les États n’étaient que les organes administratifs d’une société internationale dont chaque individu était membre. Voir également Koskenniemi, Gentle Civilizer of Nations, pp. 327-42. ↩︎
71
Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, New York 1964, pp. 19, 376. ↩︎
72
Pour une analyse approfondie, voir Umut Özsu, Completing Humanity: The International Law of Decolonization 1960–1982, Cambridge 2024. ↩︎
73
Pour un bon résumé, voir J. A. Lindgren Alves, « The un Social Agenda against “Postmodern” Unreason », dans Kalliopi Koufa, éd., Might and Right in International Relations, Athènes, 1999. ↩︎
74
Rapport sur le développement dans le monde 1997, pp. 1-2, 6, 62. ↩︎
75
Andrew Lang, World Trade Law after Neoliberalism: Reimagining the Global Economic Order, Oxford 2011 ; Anne Orford, « Theorizing Free Trade », dans Anne Orford et Florian Hoffmann, éd., Oxford Handbook of the Theory of International Law,Oxford 2016. ↩︎
76
Pour la littérature florissante sur le sujet, voir Judith Goldstein et al., éd., Legalization in World Politics, Cambridge ma 2000 ; et Nikolas Rajkovic, Tanja Aalberts et Thomas Gammeltoft-Hansen, éd., The Powers of Legality: Practices of International Law and Their Politics, Cambridge 2016. ↩︎
77
L’ONU en a pris note. Voir « Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law: Report of the Study Group of the International Law Commission », finalisé par Martti Koskenniemi, ONU Doc. A/ cn .4/L.682, 13 avril 2006.
↩︎
78
Voir, par exemple, Margaret Young, éd., Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, Cambridge 2012. ↩︎
79
Comme analysé en détail dans Kennedy, A World of Struggle. ↩︎
80
Empire, Michael Hardt et Antonio Negri, 2004 ↩︎
81
Voir Helena Alviar Garcia et Günter Frankenberg, éd., Authoritarian Constitutionalism: Comparative Analysis and Critique, Cheltenham 2019 ; et Frankenberg, Authoritarianism: Constitutional Perspectives, Cheltenham 2020. ↩︎