Traduction de The Stakes of Law as a Productive Force par Ioannis Kampourakis sur Law and Political Economy Project, le 20 octobre 2026.
Ioannis Kampourakis est maître de conférences en droit et marchés à l’Erasmus School of Law.
Cet article s’inscrit dans le cadre d’un colloque consacré à l’ouvrage de Katharina Pistor The Law of Capitalism and How to Transform It. Découvrez les autres articles ici.
Dans son nouvel ouvrage, Katharina Pistor propose une théorie générale et une critique du « droit capitaliste », c’est-à-dire du droit qui permet l’appropriation de ressources produites collectivement à des fins de profit privé. Ce faisant, elle défend une version plus ambitieuse de la thèse — déjà au cœur de son ouvrage influent The Code of Capital — selon laquelle le droit est constitutif du capitalisme. En effet, pour Pistor, la pérennité du capitalisme ne peut s’expliquer par le seul recours à une conception étroite du pouvoir économique matériel. Au contraire, le droit doit être compris comme une « force productive à part entière ».
Cette version forte de la thèse constitutive a suscité à maintes reprises des critiques, notamment de la part des chercheurs marxistes, soit pour avoir attribué à tort un pouvoir causal aux structures juridiques dans leur ensemble, soit pour avoir sombré dans une forme d’« idéalisme juridique », où le droit exerce un « pouvoir démiurgique, créateur de monde ». Le débat sur la relation entre le droit et le capitalisme est, bien sûr, considérablement plus riche et plus nuancé que ne le suggère ce dichotome. Entre l’idée selon laquelle le droit lui-même n’a aucun rôle causal indépendant et la conception particulièrement forte de Pistor, qui considère le droit comme une force productive, certains conçoivent les rapports de production comme historiquement spécifiques et socialement constitués, notamment à travers les relations juridiques et politiques, tandis que d’autres approches inspirées de la CLS mettent l’accent sur la plasticité et l’autonomie relative du droit.
Ces conceptions concurrentes diffèrent non seulement par la clarté analytique qu’elles apportent sur la relation entre le droit et le capitalisme, mais aussi par ce qu’elles font : quelles théories du changement social elles mettent à disposition, où elles situent les possibilités d’action politique, et quels types d’énergies politiques elles pourraient libérer. Bien sûr, l’analyse conditionne toujours l’action, en ce sens qu’elle rend certaines stratégies plausibles et d’autres non. Mais pour une théorie critique orientée vers la transformation sociale, avoir « raison » ne peut être dissocié de ce qu’une théorie fait : comment elle mobilise et oriente les forces et les énergies sociales.
Même si une approche déterministe était d’une certaine manière ontologiquement « juste », une théorie qui rendrait le développement historique effectivement automatique n’apporterait pas grand-chose à une politique émancipatrice. Par exemple, ce qui me préoccupe dans le marxisme analytique de G.A. Cohen et l’analyse matérialiste historique de Jeremy Kessler, ce n’est pas tant que je trouve leur conception des forces productives peu convaincante, mais que leur tendance à mettre de côté la lutte de classe et la lutte politique risque d’engendrer un fatalisme qui appauvrit les imaginaires politiques et restreint le champ de l’action politique. Peut-être ce type de matérialisme historique est-il juste. Mais s’il est juste d’une manière qui laisse très peu de place à une action politique délibérée, pourquoi un projet politique émancipateur devrait-il organiser sa compréhension de l’histoire et de la société autour de cette vérité ?
Dans ce qui suit, je souhaite adopter une perspective similaire sur la conception spécifique de Pistor du « droit en tant que force productive ». Qu’est-ce que le fait de penser le droit de cette manière apporte réellement ? Quelles possibilités d’action ouvre-t-elle, quelles forces politiques pourrait-elle mobiliser, et vers quelles stratégies de transformation sociale nous conduit-elle ? D’une part, elle donne lieu à une théorie du changement que l’on pourrait qualifier d’étroite et de légaliste, qui ne tient pas toutes les promesses d’autonomisation qu’elle recèle. D’autre part, interprétée sous un angle plus matérialiste, l’orientation reconstructive de Pistor reflète une intuition essentielle à la politique émancipatrice : celle selon laquelle la liberté elle-même nécessite la concrétisation institutionnelle de l’interdépendance sociale.
Une lecture matérialiste
L’ambition normative et reconstructive de Pistor s’articule autour de la volonté d’insuffler au droit privé des principes substantiels de justice, fondés sur l’approche des capacités. Or, c’est précisément au moment de la reconstruction que les limites de sa thèse constitutive sous-jacente apparaissent. Si le droit est une « force productive à part entière », alors modifier les principes normatifs codifiés dans le droit privé semble capable de transformer les relations sociales que le droit contribue à produire. Cette démarche pose problème à trois égards liés : elle s’accorde mal avec la propre analyse de Pistor concernant la capacité des acteurs privés à s’approprier et à mobiliser stratégiquement les institutions juridiques ; elle est trop volontariste en passant de la refonte des catégories juridiques formelles et de la doctrine à leurs effets sur les relations sociales ; et, paradoxalement, elle est trop étroite et légaliste en canalisant la promesse transformatrice de la thèse constitutive vers un projet de reconstruction doctrinale.
Le fait que les relations sociales de production aient un caractère juridique n’implique pas qu’elles soient par défaut malléables, comme le reconnaît d’ailleurs Pistor. Ce dernier attribue leur rigidité et leur résistance à la transformation principalement aux ressources et à la mobilisation stratégique des acteurs privés, ainsi qu’à la complexité de l’ordre juridique mondial. Cette explication fait écho à l’analyse développée dans The Code of Capital, où les juristes apparaissent comme des « maîtres du code », mettant leur expertise juridique au service du pouvoir privé. Pourtant, cette explication n’est que partiellement satisfaisante. Bien qu’elle explique comment la codification juridique est accaparée par le pouvoir privé, elle n’explique pas les conditions structurelles qui rendent cet accaparement possible, récurrent et prévisible.
La persistance des relations sociales capitalistes de hiérarchie et de domination doit également s’expliquer en s’intéressant à la manière dont les relations de pouvoir sédimentées historiquement s’inscrivent dans l’architecture institutionnelle de l’État. En raison de la dépendance vis-à-vis du passé et des rapports de production figés issus des luttes de classes passées et présentes, l’État présente des biais intrinsèques qui privilégient certains acteurs et intérêts par rapport à d’autres. Dans l’approche stratégique-relationnelle de Bob Jessop concernant l’État, ces biais structurels ne sont pas contraignants de manière absolue, et le fait qu’ils se concrétisent ou non, ainsi que la manière et l’ampleur de cette concrétisation, dépendent de l’évolution de l’équilibre des forces. Néanmoins, tout acteur évoluant sur le terrain stratégique constitué par l’État est lui-même en partie façonné par les biais inhérents au pouvoir étatique.
Cela signifie que placer ses espoirs dans les avocats en tant qu’agents du changement social est, dans une large mesure, une erreur, dans la mesure où cela ne tient pas compte de la manière dont leur capacité d’action est elle-même constituée et contrainte par des structures dans lesquelles sont déjà inscrites des relations de production et de pouvoir sédimentées au fil de l’histoire. Cette réflexion dépasse le cadre des juristes. Cette lecture inscrit la thèse constitutive dans une analyse du changement institutionnel dépendante du cheminement mais récursive : les possibilités de transformation des institutions sont elles-mêmes façonnées par les biais structurels hérités des luttes passées.
Cette perspective sur les limites de l’action et de la réforme juridique jette une ombre sur le projet de Pistor visant à élaborer un code de droit privé juste, et ce de deux manières liées. Premièrement, tout effort visant à insuffler au droit privé des principes de justice matérielle resterait soumis aux mêmes biais structurels et aux mêmes sélectivités stratégiques qui façonnent les régimes juridiques existants. En d’autres termes, tout comme Pistor le montre à l’égard du droit privé contemporain, une version de celui-ci plus juste sur le fond fonctionnerait toujours dans des conditions d’indétermination, combinées à des répartitions de droits et de ressources historiquement ancrées. En conséquence, même des réformes modérées pourraient être édulcorées ou neutralisées par des acteurs privés stratégiquement positionnés. Cette préoccupation se pose avant même de prendre en compte la force disciplinatrice de la concurrence, qui crée des incitations systémiques poussant les acteurs privés à contourner, à saper ou à éroder des normes juridiques plus exigeantes, et qui agit ainsi comme une contrainte inhérente à toute réforme juridique progressiste.
Deuxièmement, si l’on prend au sérieux l’existence de biais structurels intrinsèques et la marge de manœuvre par conséquent limitée — bien que toujours réelle — pour l’action, une réforme significative du droit privé ne peut prendre la forme d’une refonte doctrinale dissociée des transformations de l’équilibre plus large des forces sociales et politiques. Cette relation ne doit toutefois pas être comprise de manière unidirectionnelle ou séquentielle. La transformation juridique nécessite des énergies ascendantes, une mobilisation civique et des forces politiques organisées capables de contester les biais systémiques qui favorisent les configurations existantes du pouvoir privé ; mais la transformation juridique peut elle-même modifier le terrain sur lequel ces forces opèrent, en redistribuant les ressources et les capacités et en ouvrant des possibilités de transformation plus poussée. C’est ce que la recherche sur les réformes non réformistes rend bien compte. Pistor a raison de dire que « la transformation du système existant ne se fera pas d’un seul coup ». Le défi consiste à veiller à ce que les réformes ne constituent pas des aboutissements, mais des tremplins vers le démantèlement des biais structurels en faveur du capital et vers la construction d’une économie politique démocratique.
L’économie comme espace d’autolégislation collective
Au-delà de ces réserves matérialistes, l’analyse de Pistor préserve toutefois un espace crucial pour l’action politique en posant une question qui est au cœur même de la politique émancipatrice. Reconnaître la fonction du droit privé dans le fonctionnement du capitalisme contemporain et se demander comment il pourrait être reconstruit, c’est se demander comment les institutions qui organisent notre interdépendance économique pourraient devenir des formes à travers lesquelles la liberté se réalise socialement. Cette intuition est largement hégélienne ; elle a été transposée dans la théorie critique contemporaine à travers l’idée de liberté sociale : la liberté n’est pas antérieure à l’interdépendance sociale, mais elle se concrétise là où les sujets peuvent se reconnaître dans les formes institutionnelles par lesquelles cette interdépendance est organisée, et exercer une autorité collective sur celles-ci.
Dans cette optique, l’analyse et le programme de reconstruction de Pistor présentent l’allocation des ressources productives et d’investissement non seulement comme politiquement contingente — comme le ferait un réaliste juridique —, mais aussi comme un domaine sur lequel une auto-législation collective peut être revendiquée. En d’autres termes, il s’agit de considérer le privé comme un domaine dans lequel ceux qui sont soumis à des relations d’interdépendance économique pourraient — et doivent — également devenir les auteurs des formes institutionnelles par lesquelles ces relations sont organisées. Comprise en ces termes, et avec les réserves matérialistes évoquées plus haut, la thèse constitutive a des implications considérablement plus radicales que le simple code de droit privé de Pistor. Elle tend à remettre en cause la séparation entre l’ordre économique et l’autogouvernance démocratique elle-même, de manière à ce que «le socialisme et la démocratie deviennent synonymes».
Liste évolutive des traductions par Gilles en vrac
Les caractères gras dans le texte sont de Gilles.