Réécrire les lois du capitalisme

Traduction de Rewriting the Laws of Capitalism par Katharina Pistor, le 12 octobre 2026, sur LPE Project.

Cet article marque le début d’une série consacrée à l’ouvrage de Katharina Pistor, The Law of Capitalism and How to Transform It. Ne manquez pas les contributions1Traductions par GB de Ninta Tzouvala, Ioannis Kampourakis, Kate Jackson et Yochai Benkler.

C’est David Grewal qui a formulé pour la première fois l’idée fondamentale qui anime cet ouvrage : le capitalisme est un régime « juridique », c’est-à-dire juridique. Ce point de départ ne nie pas que le capitalisme soit également économique, social, culturel et idéologique, mais reconnaît qu’il est profondément imbriqué dans le droit public.

Le capitalisme a coévolué avec l’État-nation moderne, qui a consolidé les moyens de coercition tout en laissant une large marge de manœuvre aux acteurs non étatiques pour régir leurs relations par le droit et dans l’ombre de l’application de la loi par l’État. Pour Evgeny Pashukanis, théoricien du droit de l’Union soviétique des débuts, cette distinction entre la coercition étatique et l’organisation privée se reflétait dans une caractéristique fondamentale du droit capitaliste : l’« antithèse » entre le droit privé et le droit public, entre l’autonomie individuelle et l’autogouvernance collective.

En m’appuyant sur Pashukanis, j’identifie trois caractéristiques du droit capitaliste qui favorisent le recours au droit privé pour contourner les contraintes du droit public : l’autonomisation juridique privée, l’accès décentralisé aux moyens centralisés de coercition et l’arbitrage juridique. Permettez-moi de dire quelques mots sur chacune d’entre elles.

Le droit confère des pouvoirs non seulement aux acteurs étatiques, tels que les tribunaux, la police ou les régulateurs, mais aussi aux acteurs non étatiques qui peuvent se prévaloir de l’autorité juridique. Les parties privées peuvent rédiger des contrats contraignants, revendiquer et faire valoir des droits de propriété sur un ensemble d’actifs en constante évolution, et constituer des organisations dotées de la personnalité juridique, presque au même titre que les êtres humains. En insistant sur l’égalité formelle et en ignorant les différences de ressources et de pouvoir, le droit légitime une hiérarchie sans obligation de rendre des comptes dans la sphère privée, dans une mesure qu’il ne permettrait pas dans la sphère publique, du moins pas dans les démocraties constitutionnelles.

Les ressources jouent également un rôle dans la deuxième caractéristique fondamentale du droit capitaliste : l’accès décentralisé aux moyens de coercition de l’État, c’est-à-dire le recours aux tribunaux. Les acteurs privés disposant de ressources importantes intentent des actions en justice non seulement pour obtenir une issue favorable dans une affaire spécifique, comme l’a noté Mark Galanter il y a plusieurs décennies, mais aussi pour faire évoluer les règles du jeu en leur faveur. Ils relancent les procédures jusqu’à obtenir la modification souhaitée de la loi ; à défaut, ils concluent un accord à l’amiable lorsqu’une affaire menace de bouleverser leurs pratiques commerciales de longue date. Le droit matériel comme le droit procédural restreignent l’accès aux tribunaux en précisant quelles demandes sont justiciables, qui a qualité pour agir devant un tribunal, où une affaire doit être portée et comment elle doit être plaidée.

La troisième caractéristique, l’arbitrage juridique, permet aux acteurs privés de défendre leurs intérêts sous le couvert de la légalité, même lorsqu’ils enfreignent l’esprit d’une loi. La pratique de l’arbitrage juridique est particulièrement efficace lorsque le droit est dépouillé de son contenu normatif et ne devient plus qu’un simple outil formel destiné à maximiser la richesse et le pouvoir. Le caractère intrinsèquement incomplet du droit permet aux avocats de concevoir des transactions ou de créer de nouveaux actifs et intermédiaires qui exploitent toutes les lacunes de la jurisprudence ou de la législation existantes.

Ces trois caractéristiques du droit capitaliste, suggère l’ouvrage, contribuent à expliquer pourquoi les tentatives visant à réguler les excès du capitalisme par le droit public ont rarement porté leurs fruits à long terme. Des modifications du droit public pourraient rééquilibrer les rapports de force à court terme, mais compte tenu de la capacité des capitalistes disposant de ressources importantes à recourir aux litiges et à l’arbitrage, ce n’est qu’une question de temps avant que les « maîtres du code » — avocats spécialisés dans les transactions privées et cabinets d’avocats d’élite — ne conçoivent de nouvelles failles permettant de contourner la réglementation publique au profit de leurs clients les plus fortunés.

Il est tentant de conclure que ces dynamiques ne caractérisent pas seulement le passé, mais qu’elles se répéteront inévitablement à l’avenir ; c’est-à-dire qu’il n’y a pas d’échappatoire à la loi du capitalisme. Pourtant, l’histoire ne s’arrête jamais, et comme le suggère l’évolution même du droit capitaliste, le monde change constamment, bien que souvent de manière progressive, d’une façon qui peut finalement s’avérer transformatrice. Parmi les exemples historiques, on peut citer la séparation du droit public et du droit privé ; la naissance de la société commerciale ; la généralisation du travail salarié. L’objectif n’est pas de renverser le cours de cette histoire, mais de s’inspirer du scénario capitaliste pour identifier les éléments susceptibles de changer la donne dans le droit et qui laissent entrevoir un ordre normatif très différent.

Le capitalisme est « non dogmatique » quant à son alliance avec différents régimes politiques, note Sven Beckert dans son récent ouvrage Capitalism: A Global History. Les démocraties, en revanche, devraient se montrer plus dogmatiques quant aux acteurs et aux objectifs auxquels elles confèrent du pouvoir. Et pourtant, lorsque de nouveaux ordres constitutionnels ont vu le jour aux XVIIIe et XIXe siècles, ils ont laissé intact l’ordre juridique privé dont ils avaient hérité du féodalisme ; et en consacrant la protection des droits de propriété privée et des contrats, ils ont créé l’un des remparts les plus puissants de cet ordre hiérarchique, et de ses descendants, contre la démocratie économique. En conséquence, la démocratie politique s’est elle aussi retrouvée paralysée.

Il peut sembler intuitif de réformer ce système de manière descendante, en cherchant à obtenir le pouvoir politique pour modifier la loi et imposer de nouvelles réglementations. Cependant, compte tenu de l’« antithèse » entre droit public et droit privé, ces réformes auraient une durée de vie limitée, car les trois caractéristiques du droit privé permettraient à de puissants acteurs privés de les réduire à néant une fois de plus.

Au contraire, le droit privé devrait être à l’avant-garde de la transformation du capitalisme. Mais cela nécessite au moins deux choses : premièrement, des alternatives viables à l’ordre juridique capitaliste doivent être tirées du droit existant. Deuxièmement, le droit privé doit reposer sur un fondement normatif compatible avec l’auto-organisation démocratique. En réalité, des efforts dans ce sens sont déjà en cours, même s’ils échappent à l’attention des médias ou ne font pas l’objet de grandes affaires judiciaires. Le droit régissant les sociétés à responsabilité limitée est utilisé pour mettre en place des coopératives, ce qui serait impossible en vertu du droit écrit existant. Le droit des trusts est utilisé pour créer des droits de la nature en droit privé, ce qui est plus rapide et sans doute plus efficace que d’espérer un changement constitutionnel. Le droit des sociétés classique a été élargi pour permettre l’existence de « benefit corporations » ou de « steward ownership » grâce à une combinaison d’innovations transactionnelles et de réformes du droit écrit. Et dans une série d’affaires tranchées par la Cour suprême du Royaume-Uni, les obligations fiduciaires ont été utilisées pour attribuer la responsabilité d’un préjudice non pas à la filiale, mais à l’actionnaire de la société mère.

Bien sûr, ces changements sont relativement modestes ; ils se produisent principalement en marge d’un système qui continue de servir avant tout les intérêts du capital, et le risque demeure qu’ils s’essoufflent avant que leur potentiel transformateur ne se concrétise. Pour surmonter ce goulot d’étranglement, il faut plus que des actions en justice bien menées et une conception institutionnelle ingénieuse ; il faut un engagement normatif largement partagé visant à placer le bien-être des personnes au cœur du droit et de l’économie. En bref, nous avons besoin d’une théorie de la justice sociale qui bénéficie d’un soutien suffisant, y compris de la part des partisans du système actuel, pour qu’ils soient disposés à essayer des alternatives.

Dans cet ouvrage, j’utilise l’approche des capacités développée par Amartya Sen et Martha Nussbaum comme exemple d’une telle théorie – mais ce n’est pas le seul choix possible. Son intérêt réside dans le fait qu’elle allie une affinité avec l’individualisme fondé sur les droits qui caractérise le droit existant à une obligation intrinsèque de garantir que les autres aient le droit de mener la vie à laquelle ils ont des raisons d’accorder de la valeur. Ni l’État ni les acteurs privés ne devraient être autorisés à priver les personnes de ce droit, et encore moins à justifier cela en invoquant la légalité. En bref, l’approche par les capacités comporte un cheval de Troie intrinsèque, car sa conclusion logique est de refuser la légitimation et l’application des revendications qui la violent. De plus, elle renforce les revendications à l’encontre de ceux qui cherchent à faire valoir leur droit. En conséquence, elle modifierait deux des trois caractéristiques du droit capitaliste : l’autonomisation juridique d’acteurs privés largement exempts de toute obligation de rendre des comptes, et leur capacité à recourir aux procédures judiciaires pour invoquer les moyens de coercition de l’État afin d’imposer leur volonté aux autres.

L’intérêt de cette approche ascendante réside dans le fait qu’elle peut être mise en œuvre sans changement juridique majeur dès le départ. Son succès à long terme nécessitera toutefois des institutions favorables et, surtout, un engagement continu envers les principes normatifs d’un ordre économique juste.

Fichier Excel des traductions par Gilles en vrac
Fiches avec les premières phrases (et non seulement les titres)
Les caractères gras dans le texte sont de Gilles.

Voir autres textes (traduits) tirés du même symposium : Ninta Tzouvala, Ioannis Kampourakis, Kate Jackson et Yochai Benkler.

Notes