L’originalisme, c’est la théorie selon laquelle la Federalist Society sait ce qu’elle veut et mérite d’en prendre plein la figure.
Traduction de Four Theses on the Conservative Legal Movement, par Henry Farrell, 8 mai 2026.
Le mouvement juridique conservateur n’est pas purement politique
De nombreuses critiques ont été formulées sur Bluesky et ailleurs à l’encontre de ce que John Roberts semble affirmer, à savoir que les juges de la Cour suprême ne sont pas des « acteurs politiques ». Si l’on lit l’article original, Roberts ne dit pas tout à fait cela, malgré le titre sensationnaliste de l’AP et sa première phrase quelque peu trompeuse. Ce qu’il dit en réalité, c’est :
« Je pense que, fondamentalement, les gens croient que nous prenons des décisions politiques, que nous affirmons que c’est ainsi que les choses devraient être, par opposition à ce que prévoit la loi… Je pense qu’ils nous considèrent comme des acteurs purement politiques [c’est moi qui souligne], ce qui, à mon sens, ne reflète pas fidèlement ce que nous faisons. »
Je n’ai pas réussi à trouver la transcription du discours original, et j’imagine que Roberts n’a pas donné plus de détails. Je soupçonne que s’il l’avait fait, il aurait dit des choses très différentes de ce que je m’apprête à dire ci-dessous. Néanmoins, il est à la fois vrai et important que les juges de la Cour suprême, ainsi que les juristes conservateurs et les militants du mouvement, ne soient pas de purs acteurs politiques. Ils seraient bien moins efficaces s’ils l’étaient. Ils ont une idéologie, l’originalisme, qui est clairement très étroitement liée à un ensemble de priorités politiques, mais qui ne conduit pas inévitablement, en toutes circonstances, aux résultats politiques souhaités.
Si la pensée juridique conservatrice n’était qu’un simple bricolage intellectuel, elle serait moins légitime, et donc bien moins adaptée à la formation de coalitions et à l’obtention de résultats. De même, la considérer comme un ensemble d’idées flottant bien au-dessus de la politique dans une sorte d’empyrée de discours purement intellectuel serait encore plus trompeur [voir plus loin]. Cela implique que nous ne pouvons pas simplement traiter ces idées comme des sous-produits de la politique. Nous devons comprendre comment les idées et la politique interagissent. Et cela nous amène à la Federalist Society.
La Federalist Society est un mouvement politique
Si vous voulez comprendre comment le mouvement juridique conservateur tient la route, vous devez porter une attention toute particulière à la Federalist Society, un club d’avocats conservateurs. La Federalist Society est une affaire d’idées, comme le suggère le titre du livre d’Amanda Hollis-Brusky sur l’organisation, *Ideas Have Consequences* (une référence sarcastique au titre d’un célèbre livre conservateur). Il s’agit également de distribuer les fruits du clientélisme.
Hollis-Brusky – qui a mené les entretiens – explique comment la Federalist Society joue un rôle central dans la promotion de l’originalisme, cette doctrine que les juges conservateurs ont utilisée pour remodeler l’interprétation constitutionnelle et la jurisprudence d’une manière qui correspond à leur idéologie.
Par exemple, comme l’a expliqué Daniel Troy, membre de la Federalist Society, lors de notre entretien : « Ce que la Federalist Society offre, c’est l’occasion d’interagir avec des personnes qui partagent au moins votre point de vue sur l’interprétation constitutionnelle… des personnes qui partagent les mêmes opinions sur l’originalisme. » De même, John Yoo, membre de la Federalist Society, a souligné lors de notre entretien que s’il devait identifier la chose la plus importante que la Federalist Society défendait, ce serait « un engagement envers l’originalisme ».
La Federalist Society ne se contente pas de développer des idées et des arguments originalistes. Elle applique également la ligne du parti, combinaison tacite de tribune de supporters et de peloton d’exécution idéologique. Hollis-Brusky encore :
Plusieurs commentateurs conservateurs, lorsqu’ils évoquent les candidats républicains John Paul Stevens, Harry Blackmun, Potter Stewart, David Souter et même Anthony Kennedy, attribuent en partie la dérive vers la gauche de ces juges à leur désir d’être approuvés par les cercles d’élite de Washington, D.C.
En contribuant à construire une contre-élite conservatrice et libertaire autour d’une croyance commune dans l’originalisme comme seul mode valable d’interprétation constitutionnelle, la Federalist Society agit comme un rempart… en tenant ses membres responsables de rester fidèles à leurs principes. Au cours de mes entretiens avec des membres clés de la Federalist Society, il est apparu clairement qu’ils s’engagent fréquemment dans ce type de boucle de rétroaction avec les juges — lors des conférences de la Federalist Society, lors de barbecues, par le biais de correspondances personnelles et à travers des publications savantes.
Comme l’a déclaré Steven Calabresi, cofondateur de la Federalist Society, lors de notre entretien, l’émergence d’une contre-élite conservatrice et libertaire par le biais de la Federalist Society a « absolument » contribué à tenir en échec des juges tels que Scalia, Thomas, Roberts et Alito : « Je pense que cela contribue absolument à les tenir en échec. Quand on essaie de réfléchir aux types de freins qui existent pour des fonctionnaires aussi puissants que les juges de la Cour suprême, je pense que la critique émanant des facultés de droit, des journalistes et des think tanks conservateurs comme la Federalist Society est quelque chose qu’ils remarquent. Ils peuvent y être persuadés ou non, mais je pense qu’ils savent qu’elle existe et je pense que cela constitue en quelque sorte un frein pour eux. »
Par conséquent, les idées sont vraiment importantes, mais ce sont des idées qui ont un but et qui s’appuient sur une structure organisationnelle.
Pourtant, si la Federalist Society se contentait de débattre d’idées originalistes, elle serait beaucoup moins efficace sur le plan politique. L’autre aspect très important de l’action de la Federalist Society consiste à distribuer des faveurs. Si vous êtes un jeune avocat en herbe et que vous aspirez à un poste politique au sein d’une administration républicaine, ou plus précisément encore, à un poste d’assistant auprès d’un juge conservateur, avec tous les avantages de carrière qui en découlent, vous avez vraiment, vraiment tout intérêt à participer activement à la Federalist Society.
Ainsi, la politique de favoritisme (les juges disposent d’une grande latitude personnelle dans le choix de leurs greffiers) joue un rôle très important pour maintenir la Federalist Society florissante et en bonne santé. L’équivalent libéral de la FedSoc, l’American Constitution Society, est relativement anémique, car elle n’exerce pas une emprise similaire sur l’attribution des postes de greffier. Cela illustre ce à quoi la FedSoc pourrait ressembler si elle se limitait au débat et rien de plus.
Dans un certain sens, on pourrait donc considérer la Federalist Society comme une version édulcorée de ce qu’aurait pu être Tammany Hall si celle-ci avait pris au pied de la lettre toutes ces absurdités cérémonielles culturellement choquantes concernant les « grands sachems » et les « wigwams ». On y trouve nettement moins de beuveries tumultueuses et bien moins de corruption flagrante que chez son équivalent du XIXe siècle, mais la FedSoc est en grande partie une machine destinée à distribuer des faveurs aux bonnes personnes. Tout comme les immigrants irlandais du XIXe siècle à New York, les conservateurs des facultés de droit se sont vu refuser l’accès aux faveurs et ont dû s’organiser. Ils en sont venus de la même manière à dominer un système qui semblait autrefois truqué à leur détriment.
Dans un autre sens, la Federalist Society porte effectivement sur les idées, mais d’une manière très différente de, disons, un département universitaire ordinaire. Encore une fois, la mission de la Société est de veiller à ce que les idées aient des conséquences en façonnant la jurisprudence de manière spécifique. Le débat n’a lieu que dans la mesure où il est compatible avec cet objectif plus large.
En conclusion, il faut donc comprendre les deux aspects de la Federalist Society, et comment ils s’articulent, pour voir comment elle cimente le mouvement juridique conservateur. Si elle ne soudait pas la politique de favoritisme aux idées, elle serait bien moins attrayante pour les jeunes avocats. Si elle ne soudait pas les idées à la politique clientéliste, elle serait incapable de remodeler le discours judiciaire et la politique constitutionnelle autour de ses objectifs conservateurs.
Le mouvement juridique conservateur est décadent
À ses débuts, le mouvement juridique conservateur pouvait se considérer comme une avant-garde idéologique. Il s’attaquait à une académie juridique libérale corrompue et complaisante qu’il considérait, avec une certaine justification, comme plus intéressée par son auto-perpétuation que par de nouvelles idées. Cette époque est révolue depuis longtemps. Aujourd’hui, le mouvement juridique conservateur est l’establishment, ou du moins un élément central de celui-ci. Des avocats comme Marty Lederman doivent de plus en plus rechercher des justifications originalistes pour atteindre des fins libérales [mise à jour : pour les réserves, voir « Jon W » dans les commentaires].
Détenir le pouvoir – et chercher à le maintenir et à l’étendre – a eu, comme on pouvait s’y attendre, des conséquences désastreuses pour les idées. Des juges de la Cour suprême se disant textualistes avancent des justifications bizarres, dépourvues de fondement historique, pour les décisions qu’ils souhaitent prendre. L’interprétation constitutionnelle historique devient un exercice de sélection arbitraire visant à justifier de nouvelles doctrines, plutôt que la modération sobre de l’excès judiciaire que les originalistes prétendaient assurer. Les fanatiques de la contrainte, une fois au pouvoir, sont plus enclins à limiter les excès de leurs adversaires que les leurs.
C’est un problème lorsque la patine dissimulatrice des idées s’use. C’est également un problème lorsque la politique de favoritisme devient si flagrante qu’elle fait exploser la couche de couverture. La Cour Roberts ne se contente pas de présider le gouvernement le plus spectaculairement corrompu de l’histoire politique américaine (ce qui est en soi un exploit remarquable). Elle le facilite activement, tant par sa jurisprudence passée que par ses décisions actuelles.
Les gens soulignent à juste titre des décisions telles que celle de cette semaine, ainsi que l’octroi d’une immunité quasi totale aux présidents dans l’exercice de leurs fonctions officielles, la manipulation du « shadow docket » pour contrecarrer les efforts visant à restreindre l’administration, et les efforts des juges de la cour d’appel du circuit de Washington pour faire échouer les procédures pour outrage contre des responsables de Trump manifestement méprisants. D’autres lignes de jurisprudence moins voyantes, telles que l’érosion progressive de mesures anticorruption significatives, risquent d’avoir des conséquences tout aussi pernicieuses si le contrôle des pouvoirs législatif et exécutif change de mains.
Je soupçonne que Roberts et ses acolytes n’aiment pas penser qu’ils sont associés aux aspects les plus grossiers du mouvement politique conservateur. Non seulement ils y sont associés, mais ils en constituent un élément actif et vital. Il est de plus en plus difficile de maintenir l’illusion de la séparation. Autrefois, à l’instar de Burke à ses débuts, les conservateurs dénonçaient la corruption officielle. Aujourd’hui, ils sont les apologistes d’un régime dont les excès décadents rappellent les aspects les plus choquants de la cour de Marie-Antoinette.
La décadence engendre des vulnérabilités.
Dire qu’un système fondé sur l’argent et le blanchiment idéologique est en décomposition ne signifie pas qu’il est en danger imminent d’effondrement. Il y a beaucoup de ruine dans un mouvement qui a réussi à s’emparer du pouvoir. Pourtant, il y a bien des contradictions, des faiblesses et des fissures. L’originalisme est la théorie selon laquelle la Federalist Society sait ce qu’elle veut et mérite de l’obtenir sans ménagement. Elle l’obtient désormais sans ménagement, et certains conservateurs juridiques seraient mécontents.
Pourtant, tant que le mouvement maintiendra son emprise sur le clientélisme, il sera difficile d’en détacher plus de quelques individus. Je me suis parfois demandé ce qu’il adviendrait de la Federalist Society si de futures réformes éliminaient le pouvoir des juges individuels de choisir leurs propres greffiers, au profit d’une forme de comités ou de concours ouverts. Cela déconcerterait évidemment de nombreux avocats libéraux et de gauche ; eux aussi ont leurs propres réseaux de distribution d’avantages. Mais cela ne constitue probablement pas une partie aussi essentielle de leur mécanisme d’organisation.
Il se pourrait que la Federalist Society soit suffisamment bien établie pour continuer à fonctionner plus ou moins comme elle le fait actuellement, ou qu’elle s’intègre davantage dans un mouvement conservateur de plus en plus étroitement organisé autour du partage du butin. Il est également possible – voire probable – qu’elle perde une grande partie de son pouvoir d’attraction et d’organisation des avocats, démêlant ainsi les fils qui tissent le clientélisme, le soutien inconditionnel et la discipline des avocats en un seul système de pouvoir interconnecté. Peut-être aurons-nous l’occasion de le découvrir dans quelques années.
Fichier Excel des traductions par Gilles en vrac
Fiches avec les premières phrases (et non seulement les titres)
Les caractères gras dans le texte sont de Gilles.